臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第107號
原 告 游坤田
訴訟代理人 林志嵩律師
被 告 吳林里
康祺旺
康文慶
康文顏
康寶蓮
康寶玉
黃旺德
林黃月英
李黃阿花
林黃金子
黃阿𨚫 (現應受.
兼下 一 人
訴訟代理人 鍾朱美能
被 告 詹朱嘴爵
曾定里
曾振標
曾文進
曾珠
陳國安
曾鈺蓉
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101年10月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其被繼承人游進木以宜蘭縣宜蘭地政事務所收件民國三十八年字號（空白）第一七二三號，就原告所有坐落宜蘭縣員山鄉○○段三三九地號(重測前：結頭份段五一地號)土地，所設定權利範圍為全部、存續期間為不定期限、權利標的為所有權、標的登記次序為０００二、設定權利範圍為（空白）、證明書字號為第０００三二四號之地上權登記，予以塗銷。訴訟費用新台幣壹萬肆仟參佰陸拾伍元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告吳林里、康祺旺、康文慶、康文顏、康寶蓮、康寶 玉、林黃月英、李黃阿花、黃阿𨚫、曾定里、曾珠、陳國安 、曾鈺蓉等人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣坐落宜蘭縣員山鄉○○段339地號土地(重測前：結頭份段 51 地號，下稱系爭土地)為原告游坤田所有。系爭土地上於 民國(下同)38年間為訴外人游進木設定有權利範圍全部(1分 之1)，存續期間不定期限之地上權(收件字號：38年字第172 3號)。上揭地上權之權利人即訴外人游進木已死亡，而被告 吳林里等19人為被繼承人游進木之全體繼承人，且就系爭地 上權登記，並未辦理繼承登記。惟游進木於38年間向宜蘭縣 宜蘭地政事務所聲請地上權設定登記時，系爭土地原所有權 人游振風(嗣更正登記為游振芳)已於31年11月3 日死亡，乃 游進木竟以當時已死亡之土地所有權人游振風為義務人，且 未依當時施行有效之「土地登記規則」及「臺灣省各縣市辦 理單獨聲請地上權設定應行注意事項」(下稱注意事項)之規 定，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，顯有應繳納 租金憑證及保證書而未繳納之情形，故游進木單獨聲請上揭 地上權登記難謂合法而具有無效之原因，被告等人繼承上開 無效之地上權，同有無效之原因等語。為此，爰依民法第76 7 條規定起訴，請求判決准予塗銷地上權登記。而為先位聲 明請求判決：被告吳林里、康祺旺、康文慶、康文顏、康寶 蓮、康寶玉、黃旺德、林黃月英、李黃阿花、林黃金子、黃 阿𨚫、鍾朱美能、詹朱嘴爵、曾定里、曾振標、曾文進、曾 珠、陳國安、曾鈺蓉應共同將其被繼承人游進木於38年以宜 蘭縣宜蘭地政事務所收件38年字號（空白）第1723號，就原 告所有系爭土地所設定權利範圍：全部，存續期間：不定期 限，權利標的：所有權，標的登記次序：0002，設定權利範 圍：（空白），證明書字號：第000324號之地上權登記辦理 塗銷登記。
㈡退步言，如鈞院審理後認系爭地上權仍屬合法有效，惟因本 件被繼承人游進木於38年間在原告所有系爭土地上，所設定 取得之地上權並未於設定登記時定有存續期間，且設定迄今 已逾20年以上。又系爭土地原設定地上權之目的係為供建築 地上物之用，而系爭土地上目前已無任何建築物或其他工作 物存在，且被告等人亦已不再使用系爭土地之事實，應認系 爭土地上原設定地上權目的之建築物已不存在，足認系爭地 上權成立之目的已不存在，為避免土地所有權人之原告永久 因系爭地上權之存在，致無法就系爭土地作有效之經濟利用 ，且如任令系爭地上權繼續存在，將有害於系爭土地之經濟 價值，故應認系爭地上權已無續存必要。從而，原告依民法 第833條之1及第767 條等規定自得請求法院判決終止前開地
上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告應先辦理 繼承登記後並塗銷該地上權登記。爰依上揭法條規定，備位 聲明請求判決：1.被告吳林里、康祺旺、康文慶、康文顏、 康寶蓮、康寶玉、黃旺德、林黃月英、李黃阿花、林黃金子 、黃阿𨚫、鍾朱美能、詹朱嘴爵、曾定里、曾振標、曾文進 、曾珠、陳國安、曾鈺蓉應共同將其被繼承人游進木於38年 以宜蘭縣宜蘭地政事務所收件38年字號（空白）第1723號， 就原告所有系爭土地所設定權利範圍：全部，存續期間：不 定期限，權利標的：所有權，標的登記次序：0002，設定權 利範圍：（空白），證明書字號：第000324號之地上權登記 辦理繼承登記；2.前項所示之地上權准予終止；3.被告吳林 里、康祺旺、康文慶、康文顏、康寶蓮、康寶玉、黃旺德、 林黃月英、李黃阿花、林黃金子、黃阿𨚫、鍾朱美能、詹朱 嘴爵、曾定里、曾振標、曾文進、曾珠、陳國安、曾鈺蓉應 共同將第一項所示之地上權登記予以塗銷。
㈢對被告答辯所為之陳述：
1.就先位聲明請求塗銷的部分，主張地上權是單獨辦理，不符 合當時有效土地登記規則第17條、第32條第1 項之規定，因 為依該條規定不能覓致義務人共同聲請登記時，由聲請人陳 明理由填具保證書聲請單獨登記，游進木是游振芳之子，雖 然當時游振芳已經死亡，其他繼承人都是他的姪兒，並沒有 不能覓致義務人共同聲請的情形，且未依據第17條檢具相關 的保證書，因為該卷附土地建物保證書上有記載保證原因是 因為房捐收據散失不能檢附，所以並沒有就地上權的原因事 實而為保證，所以原告認為依照第17條的規定，該保證書仍 與該條規定的意旨不符，所以仍認為無效的原因。依系爭地 上權設定資料即建築改良物情形填報表關於土地所有權人姓 名欄所示，原記載土地所有權人為游振芳，後來才塗改為游 進木，且蓋的是游進木的章，該建築改良物情形填報表是游 進木單方填載的，但在他項權利登記聲請書申請人欄仍列明 義務人為游振風（嗣更正登記為游振芳），依游進木申請系 爭地上權登記時所提出上開資料之記載內容，足認游進木當 時亦承認土地所有權人為游振芳。
2.又「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法繼承編之規定。」、「繼承開始（即被繼 承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前 者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習 慣辦理。」分別為民法繼承編施行法第1 條前段及繼承登記 法令補充規定第1條所規定。被繼承人游振芳於31年11月 03 日死亡，依民法繼承編施行法第1 條前段、內政部頒「繼承
登記法令補充規定」第1 條規定，應依有關台灣光復前繼承 習慣辦理。而依台灣光復前繼承習慣「戶主繼承之第一順位 繼承人為直系卑親屬。其要件有二：一、須為被繼承人之家 屬。二、須為被繼承人之直系卑親屬之男子。」，又日據時 期台灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家 產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產 繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而 開始。」、「第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系 卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親 ）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍 異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。」亦 為繼承登記法令補充規定第2條及第3條所明定。由上開規定 及被繼承人游振芳繼承系統表、戶籍謄本可證⑴被繼承人游 振芳死亡時為「戶主」，故其遺產屬戶主之「家產」；⑵戶 主之家產，以同居男性家屬為限，被繼承人游振芳死亡時， 其第一順位直系男性血親卑親屬中之：次男游石定、三男游 進木、四男游春長當時均已分戶（分家），而非屬同居「家 屬」，依前揭規定無繼承權；僅有長男游赤九（先於游振芳 死亡）之長男游阿中、次男游忠如、三男游朝如、四男游朝 宗、五男游阿祈與戶主游振芳同居（戶），而有繼承戶主游 振芳家產之繼承權；⑶73年間繼承人游忠如等人辦理繼承登 記，將系爭土地登記為游忠如、游朝如、游朝宗、游阿欉、 游火財（游阿欉為游阿中之子，游火財為游阿祈之子）五房 繼承，持分各1/5 （見原證1.舊土地登記簿謄本），嗣游朝 如、游朝宗、游阿欉、游火財各將其持分各1/5（計4/5）贈 與予游忠如，由游忠如取得所有權全部，原告游坤田於89年 因繼承登記而取得所有權。故系爭土地原所有權人是游振風 ，後來更正姓名為游振芳，後來再輾轉由原告取得土地所有 權，以上登記經地政機關審查無誤，而為登記，要屬適法， 被告空口質疑，即有誤會。至於被告所提出之台灣省土地關 係人繳驗憑證申報書是由游進木、游春長提出申請，但為地 政機關所不採，依35年土地登記簿謄本所載，原告認為被告 所提出的資料不足為所有權人之認定，且從繼承資料可看出 這個申報也是錯誤的。
二、被告方面，則以：
㈠被告吳林里、康文慶、康文顏、康寶蓮、康寶玉、林黃月英 、李黃阿花、黃阿𨚫、曾定里、曾珠部分：未於言詞辯論期 日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告康棋旺部分，未於言詞辯論期日到場，然據其前所為書 狀略為：被告始終不知系爭土地情形，以時空推論，當時被
告尚未出生，被告母親生前也沒有交代，對於本案再三通知 開庭，實際與被告無關，被告也未曾委託他人代理訴訟，自 然本案與被告無關，因此被告聲明拋棄本案利益關係，一切 由法院作主處理等語。
㈢被告曾振標、黃旺德、林黃金子、鍾朱美能、詹朱嘴爵、曾 文進部分：
1.不同意原告的請求，原系爭土地所有權人游振芳是地上權人 游進木的父親，游進木於系爭土地上有蓋房屋，所以才去辦 理地上權登記，游進木往生後由他的兒子游竹蘆繼承，後來 輾轉由吳陳黎繼承，最後又輾轉到被告來繼承，但被告跟原 告沒有任何關係，為何原告要告被告。本件依照建築改良物 情形表上記載之建物所有權人、土地所有權人都是游進木， 後來土地為何變更為原告名義？又原告與游竹蘆雖是同一個 曾祖父，但系爭土地是游竹蘆的祖父所購買，所以跟原告應 該是沒有關係，為何後來登記為原告的名義。因此，被告懷 疑原告有偽造文書的情形，原告有要出售系爭土地，但是沒 有辦法出售。再者，系爭土地是游進木的父親所買的，但是 為何最後變成原告所有，應該是由原告提出證據，因為原告 不是游進木的繼承人，亦即游振芳的土地應該要由其子孫繼 承，為何要由原告繼承，故請求駁回原告之訴，被告要去辦 理繼承登記。另外，目前系爭土地上已經沒有房屋了。 2.此外，對於原告所提出的繼承資料，被告認為系爭土地所有 權人是游進木，地上權人也是游進木，此有建築物改良物情 形填報表、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書可稽。而依照 建築改良物情形填報表上記載，建物所有權人及土地所有權 人都是游進木，再依照上述申報書所記載，游進木有申報為 系爭土地之共有人，原告是73年變更土地才變為原告游坤田 的。另對原告所為補充部分，主張本件73年原告父親游忠如 的繼承是有問題，因為依照建築物改良填報表的記載系爭土 地的所有權人就是游進木。依被告的瞭解游進木的兄弟都有 分到游振芳所遺留的土地。故原告雖稱依照日據時代的法令 ，戶主游振芳如果已經分家出去就沒有繼承權云云，但據了 解游石定及游春長也有分到游振芳的財產，而他們兩位也在 游振芳去世前已經分家，所以被告認為不會因為分家而沒有 分到財產，因為遺產當時他們已經分了。因此，請法官依法 公平處理並判決之。此外，對於游進木之戶籍謄本及該保證 書等附卷資料，則沒有意見等語，資為答辯。並聲明：請求 駁回原告之訴。
㈣被告陳國安、曾鈺蓉部分，未於最後言詞辯論期日到場，然 據其前到庭所為陳述略為：不同意原告的請求，原系爭土地
所有權人游振芳是地上權人游進木的父親，游進木於系爭土 地上有蓋房屋，所以才去辦理地上權登記，游進木往生後由 他的兒子游竹蘆繼承，後來輾轉由吳陳黎繼承，最後又輾轉 到被告來繼承，但被告跟原告沒有任何關係，為何原告要告 被告。本件依照建築改良物情形表上記載之建物所有權人、 土地所有權人都是游進木，後來土地為何變更為原告名義？ 又原告與游竹蘆雖是同一個曾祖父，但系爭土地是游竹蘆的 祖父所購買，所以跟原告應該是沒有關係，為何後來登記為 原告的名義。因此，被告懷疑原告有偽造文書的情形，原告 有要出售系爭土地，但是沒有辦法出售。再者，系爭土地是 游進木的父親所買的，但是為何最後變成原告所有，應該是 由原告提出證據，因為原告不是游進木的繼承人，亦即游振 芳的土地應該要由其子孫繼承，為何要由原告繼承等語，資 為答辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠坐落宜蘭縣員山鄉○○段339地號、地目旱、面積708.5平方 公尺之土地(重測前：結頭份段51地號)，現登記為原告游坤 田所有。
㈡被告之被繼承人游進木於38年以宜蘭縣宜蘭地政事務所收件 38年字號（空白）第1723號，就系爭土地設定權利範圍：全 部，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，標的登記次 序：0002，設定權利範圍：（空白)，證明書字號：第00032 4號之地上權登記。
㈢上揭地上權登記之權利人游進木已於40年7月15 日死亡，而 被告吳林里、康祺旺、康文慶、康文顏、康寶蓮、康寶玉、 黃旺德、林黃月英、李黃阿花、林黃金子、黃阿𨚫、鍾朱美 能、詹朱嘴爵、曾定里、曾振標、曾文進、曾珠、陳國安、 曾鈺蓉等人為被繼承人游進木之繼承人，且就上揭地上權並 未辦理繼承登記。
㈣登記坐落於系爭土地上之宜蘭縣員山鄉○○段137 建號之無 門牌建物，係所有權人即被繼承人游進木於39年9月1日完成 保存登記；惟前開登記建物已滅失，系爭土地上目前已無建 築物及其他工作物存在，僅有原告零星種植之香蕉、木瓜、 甘蔗等農作物。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：㈠系爭地上權之設定登記是否 不合法而無效？原告請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理 由？㈡原告依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地上權 ，並請求被告於辦理繼承登記後塗銷該地上權登記，是否有 理由？茲分別審酌如下：
㈠系爭地上權之設定登記是否不合法而無效？原告請求被告塗 銷系爭地上權登記，有無理由？
1.按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為 之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第760 條 規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地 上權係屬要式行為，必須以書面為之。次按，登記應由權利 人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義 務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈 請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提 出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地 上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有 口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒 不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請 登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照 土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。此有35 年 10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32 條規 定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦 理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1 項分別定有明 文。前述關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之 保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之 憑證。然單獨申請地上權設定登記之前提，仍以建物基地使 用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法的租賃契約或 地上權契約，惟基地所有人拒不履行共同申請為要件，故依 當時土地登記規則第17條之規定，權利人如因特殊情形，不 能覓致義務人共同聲請登記時，得「由其陳明理由填具保證 書」呈請單獨聲請登記，並依同規則第32條第1 項規定檢具 「證明登記原因文件」或土地權利書狀，如不能提出該證明 登記原因文件或土地權利書狀時，則應取鄉鎮保長或店鋪之 保證書以為替代，以證明原文件不能提出之實情。此乃在義 務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定， 故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而 損及土地所有權人之權利。
2.經查：系爭地上權登記原係被告之被繼承人即訴外游進木於 38年間以系爭土地即重測前之結頭份段51地號有建築改良物 為目的，向地政事務所聲請辦理地上權登記，收件年期：38 年字號（空白）第1723號，此有系爭土地登記謄本、原台北 縣政府宜蘭地政事務所建築改良物情形填報表、他項權利登 記聲請書在卷可參。而依游進木聲請辦理系爭地上權登記， 向當時之台北縣政府宜蘭地政事務所提出之「建築改良物情
形填報表」，於「權利憑證名稱及件數」欄係記載：保證書 一件、姓名錯誤證明一件、平面圖一件、聲請書一件」（見 本院調解卷第127頁)，另據游進木所提出之他項權利登記聲 請書，關於土地所有權人及義務人係載為游振風（應為游振 芳之誤），並記載其死亡，而僅由游進木簽名蓋章申請等情 ，亦有該聲請書在卷可證（見本院調解卷第128頁至第129頁 ），堪認原告主張本件為地上權人游進木單獨聲請地上權登 記乙節，應屬實在。
3.次查，游進木於38年間聲請地上權登記時，雖有檢附村鄰長 出具之土地房屋登記保證書，惟該保證書之保證原因記載： 「為房捐收據全部散失無存不能檢附」，依上開內容形式上 並無法得知土地所有權人是否有與游進木達成設定地上權之 意思表示合致，且本件顯然未檢附相關之房捐收據。此與前 述規定允許單獨聲請地上權登記，限於有設定地上權之合意 而不能覓致義務人共同聲請登記時；或建物基地使用人已向 基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約 ，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓 致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納 租金等憑據，權利人始得出具保證書單獨聲請登記之情形， 均無相符，則游進木雖提出村鄰長出具之保證書而單獨申請 地上權登記，然因不符合當時有效之法令規定要件，自難認 屬合法有效。
4.被告曾振標、黃旺德、林黃金子、鍾朱美能、詹朱嘴爵、曾 文進、陳國安、曾鈺蓉等人雖以建築物改良物情形填報表土 地有權人姓名欄之記載，以及曾振標、黃旺德、林黃金子、 鍾朱美能、詹朱嘴爵、曾文進更舉游進木於35年間之台灣省 土地關係人繳驗憑證申報書，辯稱系爭土地所有權人是游進 木，地上權人也是游進木，原告父親游忠如於73年間就系土 地所為之繼承登記是有問題云云，惟查，按「繼承在民法繼 承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法 繼承編之規定。」、「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經 死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前者（民國34年10月 24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。」分別為 民法繼承編施行法第1條前段及繼承登記法令補充規定第1條 所規定。又游進木之被繼承人游振芳係於31年11月03日死亡 乙節，有其除戶謄本在卷可證（詳本院卷第160頁)，依民法 繼承編施行法第 1條前段、內政部頒「繼承登記法令補充規 定」第 1條規定，應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。而依 台灣光復前繼承習慣「戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑 親屬。其要件有二：一、須為被繼承人之家屬。二、須為被
繼承人之直系卑親屬之男子。」，又日據時期台灣省人財產 繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之 財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失 戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。」、「第 一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長 幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始 當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原 因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。」亦為繼承登記法令 補充規定第2條及第3條所明定。而依上開規定及原告所提出 游振芳之除戶謄本、繼承系統表暨相關直系卑親屬戶籍謄本 （見本院卷第159頁至第165頁），可知：⑴被繼承人游振芳 死亡時為「戶主」，故其遺產屬戶主之「家產」；⑵戶主之 家產，以同居男性家屬為限，被繼承人游振芳死亡時，其第 一順位直系男性血親卑親屬中之：次男游石定、三男游進木 、四男游春長當時均已分戶（分家），而非屬同居「家屬」 ，依前揭規定無繼承權；僅有長男游赤九（於29年12月5 日 死亡）之長男游阿中、次男游忠如、三男游朝如、四男游朝 宗、五男游阿祈與戶主游振芳同居（戶），而有繼承戶主游 振芳家產之繼承權。至於被告之被繼承人游進木雖曾於35年 間提出台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，為系爭土地權利 關係人之總登記申報，並申報系爭土地之原登記所有人為游 振芳，現申報共有人為游進木、游春長等節（申報書字號： 結頭分字九八號），惟地政機關僅依其申報，於36年7月1日 ，以系爭土地總登記之原因，登記系爭土地所有權人為游振 風，而並未登記游進木、游春長為系爭土地之所有權人等節 ，有系爭土地重測前新舊登記簿謄本在卷可證（見本院調解 卷第16頁至第22頁），足認游進木申報其為系爭土地共有人 乙節，並未為地政機關所採。基此，游振風（嗣更正姓名為 游振芳)之繼承人游忠如等人，於73年1月31日辦理系爭土地 之繼承登記，嗣原告之被繼承人游忠如又於73年4月10 日因 贈與之原因，取得游振芳其他繼承人對於系爭土地之權利範 圍，而擁有系爭土地之全部權利範圍，後原告於89年1月 17 日因分割繼承而取得系爭土地所有權等情，有系爭土地重測 前登記簿謄本及重測後登記謄本暨原告身分證影本在卷可考 （見本院調解卷第17頁至第18頁及第13頁），核該等就系爭 土地所有權之繼承登記及權利移轉，於法並無未合，上開被 告等以台灣省土地關係人繳驗憑證申報書質疑原告取得系爭 土地所有權登記之合法性，應尚無可採。另游進木申請系爭 地上權登記時所提出之建築改良物情形填報表，關於「土地 所有權人姓名」欄雖記載為：「游進木（原記載為游振茂）
」（見本院調解卷第127頁)，惟系爭土地於36年7月1日即依 游進木總登記之申報，而登記為「游振風」所有，已如前述 ，又於73年1月31 日所有權人姓名更正為「游振芳」乙節， 亦有系爭土地重測前登記簿謄本在卷可證(見本院調解卷第1 6頁)，而游進木為辦理系爭地上權登記所提出之他項權利登 記聲請書，關於土地所有權人及義務人亦載為游振風（應為 游振芳之誤），足徵游進木當時亦承認游振風（應為游振芳 之誤）為系爭土地之所有權人，是尚難以游進木於上開建築 改良物情形填報表「土地所有權人姓名」欄先記載土地所有 權人為「游振茂」，嗣更改為「游進木」，即認游進木為系 爭土地所有權人。職是，上開被告以前揭建築改良物情形填 報表「土地所有權人姓名」欄為「游進木」之記載，而質疑 原告取得系爭土地所有權登記之合法性，亦同無可取。 5.綜上，被告之被繼承人游進木單獨申請之地上權設定登記， 有前述無效之原因，自始不生效力，原告依民法第 767條規 定物上返還請求權之法律關係，請求被告應將系爭地上權登 記塗銷（被告之被繼承人游進木所申請設定之系爭地上權既 自始無效，自無地上權可資繼承，被告僅繼承塗銷地上權登 記義務），自屬有理由。
㈡原告依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地上權，並請 求被告於辦理繼承登記後塗銷該地上權登記，是否有理由？ 原告先位之訴主張系爭地上權之設定有無效之原因，而依民 法第 767條規定物上返還請求權之法律關係，請求被告應將 系爭地上權登記塗銷，為有理由，已如前述，是有關原告備 位之訴之本項爭點，自已無論斷之必要，附此敘明。五、綜上所述，被告之被繼承人游進木所申請之地上權設定登記 ，有無效之原因，而不發生效力，故原告依民法第 767條規 定物上返還請求權之法律關係，訴請被告應將如主文第 1項 所示之地上權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。本件 訴訟費用僅有第一審裁判費新台幣14,365元，因被告為公同 共有關係，應由敗訴之被告連帶負擔。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響 ，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
書記官 林詩綺
裁判費計算書：
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│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │
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│ 第一審裁判費 │ 14,365元 │原告繳納。 │
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