臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度易字第430號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李嘉蘭
選任辯護人 陳貽男律師
上列被告因妨害家庭等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字
第2697號），本院判決如下：
主 文
李嘉蘭均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李嘉蘭明知顏雲生（告訴人林慧蓮撤回 告訴，另經檢察官為不起訴處分確定）係有配偶之人，竟基 於相姦之犯意，接續於民國100年10月8日，在顏雲生位於宜 蘭縣宜蘭市○○○路60巷23號之住處內，與顏雲生發生性行 為2次；另於100年10月12日至14日間某日，在顏雲生所駕駛 車牌號碼7370-TN自用小客車內，發生性行為1次。被告亦明 知顏雲生之配偶即告訴人林慧蓮並未與其任職之國立宜蘭大 學資訊工程研究所所長發生不倫戀，竟意圖散布於眾，於10 0年11月10日至12月中旬間，接續利用行動電話、電子郵件 、FaceBook等發送訊息予顏雲生，內容提及「沒勇氣看她跟 他如何搞69老漢推車叫的有多嗨」、「不想看你太太幫他口 交爽到翻白眼的照片嗎」、「不想知道跟你做愛然後心理想 著所長」等語，以此捏造、散布告訴人與所長間有不正常男 女關係之不實事項；並於100年11月間某日，在佛光大學教 務長辦公室，對該大學教務長楊昌裕及教學資源中心組長滕 雨方傳述：伊握有一影音光碟，錄有顏雲生太太即告訴人為 其主管口交之畫面等語，以詆毀告訴人，均足以毀損告訴人 之名譽。因認被告所為，分別係犯刑法第239條後段之相姦 罪及同法第310條第1項之誹謗罪嫌等語。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，經查，證人即告訴人林慧蓮及證人顏雲生、周語華、 楊昌裕、滕雨方於檢察事務官調查中之陳述，皆為審判外 之陳述，且經被告李嘉蘭及其辯護人於本院準備程序中否 認上開證人前揭證述之證據能力，依前揭規定，上開證人 之證述均認無證據能力。
（二）又按「未經病人同意者，不得對病人錄音、錄影或攝影」 ，精神衛生法第24條第1項前段定有明文，經查，被告因 罹患重度憂鬱症及雙極症之精神疾病，於100年12月31日 送進臺北醫學大學附設醫院精神科病房住院治療至101年1
月30日，有臺北醫學大學附設醫院護理紀錄單、會診紀錄 、急診護理紀錄單影本各1份附卷可稽，被告自屬精神衛 生法第3條第3款所定義之病人即罹患精神疾病之人無誤， 而告訴人提出其與被告對談之錄音光碟及譯文，係告訴人 於101年1月8日至臺北醫學大學附設醫院精神科病房與被 告見面時對話所錄製之光碟及部分譯文，告訴人並未事先 取得被告之同意即擅自偷偷錄音乙節，業據告訴人於本院 審理時證稱：伊將錄音筆放在口袋中，伊不知道被告知不 知道伊有錄音，伊沒有經被告同意即錄音等語（見本院卷 第63頁），可見該錄音光碟係在告訴人未經被告同意之情 況下所錄製，顯然違反精神衛生法第24條第1項前段之規 定，係屬違法取得之證據，且觀以該錄音內容係有關被告 是否有與證人顏雲生間發生感情糾葛及通姦之個人隱私對 話，與公共利益無涉，衡酌被告隱私權保障之利益，認該 錄音光碟及譯文均無證據能力。至於其餘以下本院引用之 證據，公訴人、被告及其辯護人均未爭執該等證據之證據 能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前開證據並無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，均認為有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認 定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包 含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度， 而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院52年臺上字第1300號、30年上 字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。四、公訴人認被告涉犯前開相姦、誹謗等犯行，無非係以被告之 供述、證人即告訴人林慧蓮、證人顏雲生、周語華、楊昌裕 、滕雨方於偵訊時之證述及電子郵件列印資料、被告與告訴 人對談內容之錄音光碟及譯文等為其主要之論據，訊據被告 堅詞否認有何公訴人所指之上揭誹謗犯行，辯稱：錄音光碟 譯文有遭變造，且未經其同意錄音，沒有證據能力，伊沒有
和顏雲生發生性行為，伊有不在場證明，伊發送簡訊、電子 郵件給顏雲生，均為一對一之聯繫，並非散佈於眾，另伊是 在密閉之教務長辦公室內，對特定2位主管之陳述，亦無意 圖散佈於眾之犯意等語，經查，公訴人指述被告涉犯上開犯 行，經本院審理後認均應為無罪之諭知，茲分述如下：（一）相姦罪部分：
１、公訴人認被告有此部分之犯行，固以證人即告訴人林慧蓮 、證人顏雲生、周語華於偵訊時之證述及告訴人提出之錄 音光碟及譯文、電子郵件內容列印資料等據，然該錄音光 碟及譯文因係違法取得，並無證據能力，已如前所述，自 不得作為不利被告之證據。至於證人周語華係陪同告訴人 林慧蓮與被告見面，其於在場聽聞被告坦承有與證人顏雲 生「在床上2次」，然所謂「在床上2次」是否即係發生性 行為2次，證人周語華於本院審理時證稱：伊真的不記得 被告有無說「性行為」或「性關係」這幾個字，被告說她 跟顏雲生在床上2次等語（見本院卷第54頁），此與證人 林慧蓮於本院審理時證稱：「（被告李嘉蘭當天有無跟你 表示她與你丈夫顏雲生有相姦行為？）她講了很多地點， 也說了很多次，在我家、在車上、在學校，都是她自己講 的」等語（見本院卷第58頁）顯然不同，而根據告訴人提 出之錄音光碟譯文內容，被告僅有陳述：在你家的床上2 次等語，告訴人當時亦回應：不過你那天告訴我，你們只 是在床上沒有發生什麼的等語（見101年度他字第344號卷 第22頁），可見被告當時並未坦承有在床上與顏雲生發生 性行為，足徵告訴人於本院審理時之前開證述，要與事證 不符，自難採信。又據證人顏雲生於本院審理時證稱：10 月8日那天伊太太到臺北，伊與被告在其住處客廳親吻、 愛撫，被告幫伊手淫及口交，接著到房間，2人衣服脫光 光，一樣繼續親吻、愛撫，被告幫伊口交，後來被告就將 伊的生殖器放在其陰道口磨蹭，生殖器插入約10分之1或 10分之2就射精，在客廳口交算1次、房間算1次等語（見 本院卷第68、69頁），亦與被告向告訴人稱：「在床上2 次」之陳述不符，是自難僅以被告向證人周語華、告訴人 陳述上情，遽認被告有與顏雲生發生姦淫行為。 ２、按刑法第239條之「通姦」，係指由於男女雙方合意，而 為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為 ；姦淫係指男女交媾行為，而在修正刑法第10條第5項之 前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。 88年3月30日修正通過刑法第10條第5項有關性交之定義， 亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、
第300條等，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦 淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」而修正後刑法 之「性交」之定義範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條 與修正後刑法第240條、第241條，同屬刑法第17章之妨害 婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」 均與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，而第239條之 「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5項之「性交」 同時修正，顯係就刑法第239條之「通姦」或「相姦」， 仍維持原來該條係指「男女姦淫行為」而不擴及修正後之 「性交」之定義，則依證人顏雲生於本院之前開證述，縱 認被告在100年10月8日在證人顏雲生住處之客廳、房間內 ，有與證人顏雲生發生口交或手淫之行為，因證人顏雲生 之生殖器並未插入被告之陰道內，即非屬男女間之姦淫行 為，自不構成刑法第239條後段之相姦罪。
３、又證人顏雲生於本院審理時證稱：10月8日那天，被告與 其在房間內繼續親吻、愛撫，2人衣服脫光光，被告就將 伊的生殖器放在其陰道口磨蹭，生殖器插入約10分之1或 10分之2就射精云云，然此為被告所否認，經查，被告與 證人顏雲生既然在房間內均將衣服脫光光，彼此並有愛撫 之舉動，證人顏雲生對於被告身上有何特徵應能清楚瞭解 ，證人顏雲生於本院審理時證稱：「我只記得被告的奶頭 是凹陷的，其他沒注意」、「手腕有傷痕、手臂我不確定 」等語（見本院卷第70、72頁），然查，被告之乳頭之形 狀並非凹陷，而係屬正常凸出型態乙節，有台大醫院雲林 分院診斷證明書影本1紙附卷可稽，顯然與證人顏雲生之 證述不符；另被告前於98年11月間因自殘雙手臂各約10道 4cm之切割傷，緊急送醫治療，癒後雙手臂留下十餘道明 顯凸出之疤痕等情，此亦有臺北市政府消防局救護紀錄表 、國防醫學院三軍總醫院急診部外傷簡圖影本各1紙（見 本院卷第117、119頁）及被告提出之照片3張等附卷可證 （見本院卷第159、160頁），該疤痕顯非一般人所應有之 特徵，若被告當時確有脫光衣服與證人顏雲生發生姦淫行 為，證人顏雲生應可明顯看到被告雙手臂上疤痕之特徵， 甚或詢問被告何以其手臂上有疤痕，然其卻證稱不確定， 則其證稱：有與被告脫光衣服發生性行為云云，要與一般 常情不符，已難採信。
４、證人顏雲生又證稱：100年10月12日至14日間某日之晚上 ，因被告在加班，到了晚上9、10點，伊用研究室的電話 分機打給被告，從學校載被告到礁溪鄉林美村水尾橋附近 空地，在車上愛撫、親吻，伊的褲子脫一半，生殖器在被
告的陰道口射精，有沒有插進去，伊就很模糊等語（見本 院卷第70、71頁），亦為被告所否認，而據被告提出佛光 大學之差假統計表顯示：被告於100年10月12日8時請事假 8小時、翌日請事假1日（見本院卷第130頁），另刷卡紀 錄明細表顯示：被告於100年10月14日18時5分23秒刷退（ 見本院卷第132頁），可見被告於100年12日、13日確有向 其任職之佛光大學請事假，100年10月14日18時許即已刷 卡下班，顯然無證人顏雲生所稱被告加班到晚上9、10時 之情事。縱認被告有可能在請事假後再返回學校加班，或 於刷退後再加班，然證人顏雲生亦證稱：當天在被告之陰 道口射精，有無將生殖器插入被告之陰道內，伊很模糊云 云，可見被告與證人顏雲生間之姦淫行為是否已達既遂之 程度，尚有疑義。且參酌被告提出之101年2月1日國立陽 明大學附設醫院診斷證明書（見本院卷第112頁）之記載 ：被告處女膜完整、無新傷或舊傷疤痕等語，亦足以證明 證人顏雲生當時並未將其生殖器插入被告陰道內，復參以 被告於100年12月25日8時35分許，以電話傳給證人顏雲生 之簡訊內容：「…知道我為什麼不是很想跟你性行為？因 為我跟她一樣，覺得你很髒很短技巧差時間短又軟趴趴， 懂嗎…」等語（見他字卷第41頁），益證證人顏雲生當時 在尚未插入之時即已射精，否則被告不會傳上開內容之簡 訊給證人顏雲生，是依「罪證有疑，利於被告」之法則， 自以被告之前揭辯解為可採信。公訴人認被告有於前開時 、地與證人顏雲生發生姦淫之行為，尚難採信。（二）誹謗部分：
１、按「刑法第310條第2項之誹謗罪須行為人將足以毀損他人 名譽之事，著為文字或繪成圖畫，散發或傳布於大眾始足 當之，如僅告知特定人或向特定機關陳述，即與犯罪構成 要件不符」（最高法院75年度臺非字第175號判決意旨可 供參照），是刑法第310條誹謗罪之成立，以行為人有「 意圖散佈於眾」之主觀構成要件為必要，亦即行為人必須 於主觀意念上有將足以毀損他人名譽之事，散播傳布於不 特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容者而言。 ２、公訴人認被告誹謗之犯行，固以告訴人林慧蓮、證人顏雲 生、周語華、楊昌裕、滕雨方於偵訊時之證述及告訴人提 出之錄音光碟及譯文、電子郵件內容列印資料等據，被告 亦不否認有以電子郵件、行動電話及Facebook等方式，發 送不實之詆毀告訴人名譽之訊息給證人顏雲生，及向證人 楊昌裕、滕雨方說詆毀告訴人名譽之不實言論，並有告訴 人提出之電子郵件內容列印資料附卷可證（見他字卷第15
、16頁），然查，公訴人認被告自100年11月10日起至12 月中旬，接續利用行動電話、電子郵件、FaceBook等發送 不實之詆毀告訴人名譽之訊息予顏雲生，可見被告發送訊 息之對象僅有告訴人之配偶即證人顏雲生而已，係屬特定 之個人，實難認被告有散佈於眾之意圖。另被告於100年 11月間某日，在佛光大學教務長辦公室內固有傳述詆毀告 訴人名譽之不實言論，然據證人楊昌裕於本院審理時證述 ：被告來的時候，有把門關上，講完後，有告訴我要保密 等語（見本院卷第77頁），及證人滕雨方於本院審理時證 稱：「（你與被告去找楊昌裕的時候，被告有無將門鎖起 來？）有」、「（最後被告有無拜託楊昌裕及你，此事一 定要保密？）有」等語（見本院卷第80頁），足見被告當 時在證人楊昌裕之辦公室內先將門鎖上後，再對在場之證 人楊昌裕、滕雨方傳述上開不實之言論，且事後要求證人 楊昌裕、滕雨方保密，不要講出去，應認被告傳述上開足 以詆毀告訴人言論之時，確實欠缺「意圖散佈於眾」之主 觀構成要件，無從成立刑法第310條第1項之誹謗罪，是被 告辯稱其無散佈於眾之意圖等語，為可採信。
五、綜上所述，告訴人之指訴既有前開所述之瑕疵，而公訴人所 提出之證據在訴訟上之證明均尚未達到於通常一般之人均不 致有所懷疑為真實之程度，自無從使本院對於被告所涉之相 姦、誹謗等犯行為有罪之確信。此外，又無其他證據足資證 明被告有何公訴人所指之上開犯行，故被告之犯罪即屬不能 證明，揆諸前開法條、判例及說明，應諭知被告無罪之判決 ，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第四庭法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日