臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第887號
原 告 葉曼麗
訴訟代理人 高木蘭律師
被 告 侯玉英
訴訟代理人 尤英夫律師
胡智忠律師
黃宗哲律師
複代理人 潘怡學律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國101 年10月2 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造原為同事，關係良好，被告於民國97年 9 月間退休後，以其欲與他人合夥投資鞋業，須要資金周轉 為由，於99年6 月至同年11月陸續向伊借款，並願以月息2 ％計算支付利息，每次借款伊均將利息扣除後之金額匯入被 告華南商業銀行南松山分行（下稱華南銀行）110207219673 號帳戶，被告則將訴外人飛帆鞋業有限公司（下稱：飛帆公 司，負責人石文通）簽發之支票直接存入伊華南銀行110207 104401號帳戶以償還借款。其中，於99年7 月被告向伊借款 新臺幣（下同）50萬元，因伊沒錢遂商請訴外人即胞妹葉曼 琪借款給被告，並由伊擔任保證人。詎自99年12月14日起， 飛帆公司簽發之支票7 紙均因存款不足陸續跳票，退票金額 共計305 萬元未獲清償，而被告向葉曼琪借款之50萬元，伊 已於100 年1 月4 日代為清償，被告幾經催討僅表示願代伊 向飛帆公司提告，不願償還借款，爰依民法第474 條及第74 9 條規定，請求被告償還借款本金及利息等語。並聲明：㈠ 被告應給付原告305 萬元，及自99年12月14日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則以：伊因為常去士林一家童心圓鞋店買鞋，漸漸與該 店老闆即訴外人石文通、李瑞琴夫婦（下稱石文通夫婦）結 成朋友，石文通夫婦向伊表示每年都會標到台北縣、市或高 雄市警務人員之警察鞋採購案，需要資金周轉，並告以係公 家標案，沒有風險，被告信以為真，約莫在96年間開始借錢 與石文通夫婦。兩造為多年同事，兩人在職場上互相照應， 感情良好。97年9 月15日被告自原工作崗位退休，原告問及 被告退休之後經濟來源，被告就將借款給石文通夫婦賺取利
息之事告訴原告。98年1 月10日原告亦借款10萬元與石文通 夫婦，利息比照被告。98年2 月12日原告主動至被告住處， 餐後兩人一同前往童心圓鞋店，原告並經由被告介紹與石文 通夫婦認識，其後原告即自98年2 月17日起借款與石文通夫 婦，原告係為賺取利息而借錢給石文通夫婦，非借錢給伊， 伊只是因與石姓夫妻較為熟識，而受原告委託代為交付借款 及收受還款票據而已，此由伊未曾在飛帆公司簽發之系爭7 紙還款支票背書，以及飛帆公司之支票跳票後，原告仍委託 伊向法院聲請對飛帆公司核發支票命令可證，且被告亦係被 害人，所受欠款達518 萬5,000 元。原告主張兩造間及伊與 葉曼琪間存有借貸關係，均應負舉證責任等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，被告願以現 金或等值之華南銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第58頁背面至59頁） ㈠原告葉曼麗將系爭借款99年6 月15日26萬4,000 元、99年6 月29日44萬元、99年7 月6 日22萬元、99年9 月24日44萬元 、99年10月7 日52萬8,000 元、99年11月9 日35萬1,733 元 匯款或以網路轉帳方式，匯到被告華南銀行帳戶，被告再將 該款項匯到飛帆公司帳戶。
㈡葉曼琪將系爭借款99年7 月6 日44萬元，匯款到被告華南銀 行帳戶，被告再將該款項匯到飛帆公司帳戶。
㈢飛帆公司簽發之系爭7 張還款票據，由飛帆公司交付被告。 其中永豐銀行西盛分行，票據號碼AD3136498 、金額30 萬 元、發票日99年12月14日之支票由被告親手交付原告，原告 自行蓋章背書託收，所蓋印章與原告起訴狀所蓋用相同（本 院卷一第16頁）。永豐銀行西盛分行，票據號碼AD3712416 、金額50萬元、發票日100 年1 月5 日之支票由被告親手交 付葉曼琪，葉曼琪自行背書託收（本院卷一第19頁）。其餘 5 張支票由被告代為存入原告帳戶託收。
㈣系爭7 張還款票據屆期不獲兌現，票面金額共計305 萬元。四、本件經兩造協議後簡化爭點為（本院卷二第59頁）： ㈠兩造間是否存有消費借貸之法律關係？
㈡被告與訴外人葉曼琪間是否存有50萬元之消費借貸法律關係 ？如有，原告是否為被告之保證人，並代為清償該借款？ 茲論述如下。
五、兩造間並未存有消費借貸之法律關係，被告與訴外人葉曼琪 間亦未存有50萬元之消費借貸法律關係：
㈠稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是
以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外， 尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合 致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金 錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該 借貸關係存在（參最高法院98年台上字第1045號判決意旨） 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又金錢交付之原因甚多， 當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外 ，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證 明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為 有金錢借貸關係存在，有最高法院81年台上字2372號判決要 旨可參。本件原告主張被告向其及其妹葉曼琪借貸305 萬元 ，自需就借貸之事實先予證明。經查，原告雖將系爭借款99 年6 月15日26萬4,000 元、99年6 月29日44萬元、99年7 月 6 日22萬元、99年9 月24日44萬元、99年10月7 日52萬8,00 0 元、99年11月9 日35萬1,733 元匯款或以網路轉帳方式， 匯到被告華南銀行帳戶，被告再將該款項匯到飛帆公司帳戶 ；葉曼琪將系爭借款99年7 月6 日44萬元，匯款到被告華南 銀行帳戶，被告再將該款項匯到飛帆公司帳戶之事實（均如 附表所載），業據原告提出華南銀行存簿影本為證（見本院 卷一第8 、9 頁），及被告提出華南銀行存簿影本為證（見 本院卷一第68至75頁）、並為兩造所不爭執，然查匯款或轉 帳之原因關係可能性很多，自無從僅以匯款或轉帳之事實證 明兩造間有消費借貸之意思合致。且觀之附表所載之款項， 除編號第3 、4 、7 筆之金額外，被告均於同日以同金額匯 至飛帆公司帳戶（每筆金額多15元係手續費），至於編號第 3 、4 筆，被告陳明係將之扣除李瑞琴7 月5 日欠伊之1 萬 5 千元，故匯出645,015 元，而編號第7 筆之款項，則係因 另加上被告自己之20萬元，共匯出55萬1,748 元等情（見本 院卷一第190 頁被告製作之附表2 ），由上述匯款或轉帳之 金額並比對被告轉交之支票金額可知，被告並未從中扣取1% 之利息，甚且尚自行吸收15元之手續費，而被告確實轉交含 利息月利2%之支票予原告，尚難認有原告主張其或其妹葉曼 琪借款予被告，被告從中賺取1%之利息差價後再借款予石文 通夫婦之事實。
㈡原告又提出系爭7 張支票佐證消費借貸關係，並以被告以訴 外人飛帆公司（負責人石文通，原告並不認識）簽發之支票 償還借款，直接由被告將支票拿至其住所附近之華南銀行， 存入伊華南銀行南松山分行110207104401號帳戶，被告未於
支票背面背書，而書寫原告之姓名及帳號，原告於取得退票 後才得知云云（見本院卷一第6 頁）。惟查，該7 張支票背 面均未有被告之背書，衡情如確係由原告或葉曼琪借款予被 告，其等應會要求被告於支票背面背書，以獲保障。且查原 於起訴狀載明被告未於支票背面背書，而書寫原告之姓名及 帳號，原告於取得退票後才得知云云，亦已隱含被告係借款 人，原應於支票背面背書，惟因由被告代為託收故原告不知 被告未背書之主張。然查，系爭永豐銀行西盛分行，票據號 碼AD3136498 、金額30萬元、發票日99年12月14日之支票（ 即附表編號1 所載），由被告親手交付原告，原告自行蓋章 背書託收，所蓋印章與原告起訴狀所蓋用相同（見本院卷一 第16頁）；永豐銀行西盛分行，票據號碼AD3712416 、金額 50萬元、發票日100 年1 月5 日之支票（即附表編號4 所載 ），由被告親手交付葉曼琪，葉曼琪自行背書託收（見本院 卷一第19頁），其餘5 張支票由被告代為存入原告帳戶託收 之事實，亦為兩造所不爭執（見上述不爭執事實㈢），即該 2 紙支票確係由原告或葉曼琪自行託收，其等亦未要求被告 背書。然則原告與其妹葉曼琪何以收受不相識之人所開立金 額高達305 萬元之支票（此尚未加計不在本件起訴範圍之還 款支票）而均未要求被告背書？益見原告主張不符常情。 ㈢又查系爭7 張支票之第1 張支票（即附表編號1 支票）於99 年12月14日退票，被告當日即通知原告前往童心圓鞋店搬鞋 抵債，業據被告陳明，亦為原告所不爭執（見本院卷一第36 4 頁背面、第365 頁），原告雖另主張因伊認知是借錢予被 告，所以沒有去搬等語。惟查原告於當日即出具委託書予被 告處理相關票據債權事宜，有委託書影本在卷可稽（見本院 卷一第82頁），又於99年12月20日出具委任狀予被告，代為 聲請發支付命令，亦有委任狀、臺灣板橋地方法院99年度司 促字第53162 號支付命令等件影本在卷可稽（見本院卷一第 83、84頁），並經本院依職權調閱上開卷證核對無誤。此外 ，被告抗辯原告另交付印章及已簽名之空白委任狀、支付命 令聲請狀予被告，預計若其餘支票退票後一併聲請支付命令 ，亦有被告提出之委任狀、支付命令聲請狀附卷可憑（見本 院卷一第97、98頁），可見原告主觀認知並非借貸予被告， 否則何以退票後即急對飛帆公司採取法律行動，甚且將其印 章交付被告，而未擔心被告持之製作有利於己之文書？而由 上開行止，可知兩造間確存在相當之信任關係，則被告抗辯 其基於與原告之情誼代為交付借款及收受還款票據，尚非無 據。
㈣原告又於假扣押聲請狀載：被告執意不願告知原告有關飛帆
公司之聯絡方式，顯然有意阻撓雙方直接聯繫云云（見本院 卷一第109 頁），惟查：原告於本院101 年6 月19日言詞辯 論期日陳稱：「（問：跳票之前，你是否認識石文通、李瑞 琴夫婦？）我去鞋店，被告是在推銷鞋子，所以我沒有與石 文通、李瑞琴夫婦談過話，只有後來99年11月22日李瑞琴突 然打電話來，與我借錢，之前我們沒有金錢往來。」等語（ 見本院卷一第365 頁背面），另稱：「（問：（提示本院卷 279 頁）279 、283 、284 、293 頁支票背面印章，這些章 是誰蓋的？）我借錢只有借給被告，我與被告是好友，那些 章是我蓋的，一直都沒有跳票，一直到12月14日才跳票。且 只有99年12月7 日的票（本院卷356 頁），是我直接借給老 闆娘的，當時是99年11月22日借的，只有15天的期限，而我 借給被告的至少有6 個月的期限，所以我借給石文通只有這 張，且是被迫的，因為李瑞琴打電話到我辦公室，說如果不 借給她，就會跳票，所以才借他15天，他叫我先生到華南銀 行去處理這件事，錢是直接匯入她的戶頭，有扣除2 分利， 所以我沒有借錢給飛帆鞋業公司。我有去過鞋店。」等語（ 見本院卷一第365 頁）。然而若原告未與石文通、李瑞琴夫 妻談過話，李瑞琴豈會直接打電話給原告？李瑞琴怎麼會有 原告的辦公室電話號碼？可認原告與李瑞琴、石文通在退票 前即已認識，甚且曾經直接由原告借貸25萬元（含預扣之利 息）予石文通夫婦，更無原告所稱被告執意不願告知原告有 關飛帆公司之聯絡方式，顯然有意阻撓雙方直接聯繫之情事 。
㈤原告雖又主張：「被告侯玉英確有藉由向葉曼麗借款並轉借 石文通、李瑞琴夫婦，以賺取百分之ㄧ利差之情事」云云， 並以被告於101 年5 月23日陳報狀所提「被告與石文通夫婦 間利息之約定最初是月利率2 分，其後因為石姓夫妻經常以 各種理由要求抽票或換票，造成被告之不便，故石姓夫妻乃 主動將月利率調高至3 分。此外，石姓夫妻偶爾急需調現時 ，也會多付些利息與被告侯玉英」為據。然查，被告抗辯其 本來就有借錢給石文通夫婦，甚至是早於原告借錢給石文通 夫婦，被告在101 年5 月23日陳報狀所提是被告與石文通夫 婦之間借款付息的情形，無論是2 分利、3 分利、或是多付 些利息等等，都是以被告自己之資金為借款本金，尚難執為 被告有賺取利差之證明。原告主張被告有賺1%的利差乙節， 既為被告所否認，原告迄未能證明被告確有以原告之本金賺 取1%利息，此部分主張自無足採。
㈥又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，
則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。」有最高法院17年上字第917 號判 例可稽。綜上，本件原告僅能證明有匯款與被告之事實，但 無法證明此匯款具有借款之合意。被告抗辯：98年2 月12日 （後更正為同年月11日）原告主動來看被告，兩人一同前往 童心圓鞋店，原告並經由被告介紹與石文通夫婦認識，復自 98 年2月17日起借款與石文通夫婦，原告係為賺取利息而借 錢給石文通夫婦，非借錢給伊等語，並舉證人即其妹侯伉恩 、妹婿曾崇祐為證。查證人侯伉恩證稱：「…（98年2 月12 日晚上）原、被告一起吃飯，原告問我姐姐士林鞋店生意好 不好，還有問被告錢如何出借給老闆娘，這些對話我有聽到 ，後來我有隨口問，是否原告要借錢給老闆娘，她就說她今 天就是要去士林鞋店看一看，所以我姐姐就打電話叫老闆娘 等她們一下，老闆娘說二店開的比較晚，所以叫她們到二店 等，因此用完晚餐，就前往鞋店二店。後來確實有借錢給鞋 店，因為我有問過我姐姐。」等語（見本院卷一第360 頁背 面），然其既僅聽聞被告告知後來原告借錢給鞋店老闆，而 未非親自見聞有此事實；證人曾崇祐證稱：「我有聽到一些 內容，但我並不是很專注的聽，但有奇怪的地方，是她們（ 按指兩造）談事情會壓低聲音，其中有一個激烈的拉手動作 ，原告用右手抓住被告的左手，聲音是壓低的，我與她們的 距離有1 米多，因為他們的動作引起我的注意，所以才聽到 內容，我只聽到原告說『我們借給老闆娘這麼多錢』這句話 ，其他內容我不想聽，…」等語（見本院卷一第362 頁背面 ），然原告已自承另有於99年11月22日直接借款予石文通夫 婦25萬元，就系爭7 筆借款亦不足以證明原告確係直接借款 予石文通夫婦，該2 人所述均不足採為有利於被告抗辯之證 據。惟原告既為主張權利者，應先由原告負舉證之責，但原 告先不能舉證以證實自己主張之事實（即兩造間、葉曼琪與 被告間有消費借貸之合意）為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。是原告主張其及其妹葉曼琪基於消費借貸關係而匯款系爭 款項予被告，並無理由。
㈦原告主張被告與訴外人葉曼琪間存有50萬元之消費借貸法律 關係，既不能證明，則有關原告是否為被告之保證人，並代 為清償該借款之爭點，已無審酌之必要。
六、綜上所述，原告本於民法第474 條消費借貸、第749 條保證 人之代位權法律關係，請求被告給付原告305 萬元，及自99 年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲
請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一 一論列，附此說明。被告聲請函詢兒福中心的出納工作是否 會接觸到票據？兒福中心是否曾以票據為支付工具？既不影 響上開判斷，亦無調查之必要。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書記官 林郁菁
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