臺灣士林地方法院民事判決 100年度簡上字第142號
上 訴 人 黃福枝
訴訟代理人 黃達元律師
複代理人 王語諄
被上訴人 李淑甜
訴訟代理人 歐斐文律師
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於民國100 年7 月4 日本
院士林簡易庭100 年度士簡字第93號第一審判決提起上訴，經本
院於民國101年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟肆佰陸拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路 000 號7 樓之房屋（以下簡稱上訴人所有7 樓房屋）與被上 訴人所有門牌號碼台北市○○○路000 號7 樓（以下簡稱被 上訴人所有7 樓房屋）為同棟大廈（以下簡稱系爭大樓）毗 連興建之區分所有建物，且均坐落於系爭大樓之頂層，有共 同之屋頂平台。詎上訴人未經同意，竟藉居住系爭大樓頂層 之便，逕行在被上訴人所有7 樓房屋上方樓頂平台搭建如附 圖所示之「建物」、棚架及花台，面積共計17.009平方公尺 ，占為己用，自已侵害全體共有人之權利。為此，依所有權 之作用（民法第767 條）、共有人對於第三人之權利（民法 第821 條）、侵權行為法律關係，聲明：上訴人應將被上訴 人所有七樓房屋上方大樓樓頂平台如附圖所示之「建物」（ 占用面積2.029 平方公尺）、棚架（占用面積5.795 平方公 尺）、花台（占用面積9.185 平方公尺）之建物部分拆除， 並將占用之頂樓平台返還與被上訴人及其他共有人全體；上 訴人應將前開「建物」內所移置之門牌號碼為臺北市○○○ 路000 號各層樓住戶之水錶和水管回復至增建移置前之原狀 。
二、上訴人則以：系爭大樓係於民國70年10月13日由訴外人李燦 坤起造興建完成，上訴人於71年2 月8 日向李燦坤買受上訴 人所有7 樓房屋時，李燦坤已在各住戶分別讓售之契約上載 明各住戶買受之範圍「不包括屋頂瞭望台在內」，復另給予 上訴人同意書載明瞭望臺壹層部分專供上訴人使用，顯見系 爭大樓各區分所有權人間已經有約定關於大樓頂樓平台之分 管使用，被上訴人以系爭大樓頂樓平台為共有、共用而請求 拆除增建物並返還與被上訴人及共有人全體並無理由等語資 為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其全部勝訴（原審判決就如 附圖所示「建物」部分面積於主文欄誤載為「二點二零二九 」平方公尺，應由原審另以裁定更正）。上訴人不服，以原 審法院未予查明上訴人關於系爭大樓屋頂平台於買受時即由 建商保留瞭望臺1 層的專用權予上訴人，且於房屋預定買賣 契約書第18條亦明文約定屋頂平台由上訴人使用，故上訴人 對於屋頂平台有充分之專用權之事實，而逕認上訴人並無專 用利用權；又該屋頂平台早經上訴人占有使用，被上訴人明 知仍然買受其所有七樓房屋，即應視為保留專用權之默示承 認，亦應受拘束；且被上訴人未經同意，擅自於被上訴人所 有七樓房屋屋頂增建花棚及花台，顯係無屋頂平台專用權之 人對於具有專用權之人請求排除，所提訴訟純係以「損害他 為主要目的」之濫用權利行為，原審法院亦未審酌，顯有違 誤等語，提起上訴。被上訴人則於本院審理中減縮其請求上 訴人應將增建物內所移置之臺北市○○○路000 號7 樓各層 樓住戶之水錶和水管回復至增建移置前之原狀之聲明。上訴 人聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄；㈡駁回被上訴人在第 一審之訴。被上訴人聲明：駁回上訴。
四、不爭執事項與爭點整理：
（一）不爭執事項：（見本院卷第103頁）
1、系爭大樓屋頂平台為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號（後分割地號761-1 ）之基地及其上由6 棟建物（每 棟7 層樓）42戶所組成之區分所有建物，門牌號碼臺北市 南京西路319 、321 、321- 1、323 、32 3-1、327 號共 同之屋頂平台。系爭大樓於70年10月13日建造完成，於71 年1 月18日為第一次登記（原審院卷第30頁）。上訴人於 71年2 月8 日向起造人李燦坤購買上開基地應有部分218/ 10000 及建號01257 號，門牌號碼：臺北市○○○路000 號7 樓（原審院卷第31頁）；被上訴人於76年9 月23 日 以買賣為原因取得上開基地應有部分210/10000 及建號12 56號，門牌號碼：臺北市○○○路000 號7 樓（原審卷第 16頁），兩造均為系爭大樓之區分所有權人。 2、被上訴人所請求拆除增建物、雨棚、花槽、鐵柵欄等占用 部分為系爭大樓屋頂平台範圍內占用被上訴人所有七樓房 屋之直接上方頂樓平台部分（原審卷第13頁、本院卷第80 頁）。其請求拆除之標的物如附圖所示有：搭建增建物占 用部分面積2. 029平方公尺、附連建物之棚架5.795 平方 公尺、花台9.185 平方公尺。
（二）爭執事項：（見本院卷第104頁背面） 1、上訴人是否因李燦坤出賣當時約明出賣坪數不包含系爭平
台，且立同意書承諾將區分所有建物屋頂瞭望臺第一層計 12坪歸上訴人使用，上訴人對於如附圖所示之未保存登記 建物、棚架及花台享有專用使用權？
2、上訴人是否自興建上開增建物、棚架以及花台長期以來均 未受住戶請求拆除，而依全體住戶默示的意思表示取得分 管，而得占有平台部分？
3、上開興建部分是否已危及被上訴人所有之房屋而需拆除？五、本院得心證之理由：
（一）上訴人是否因李燦坤出賣當時約明出賣坪數不包含系爭平 台，且立同意書承諾將區分所有建物屋頂瞭望臺第一層計 12坪歸上訴人使用，上訴人對於如附圖所示之增建物、棚 架及花台享有專用使用權？
1、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互 相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為 媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示 一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與 各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空 地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已 合意成立分管契約，最高法院96年度台上字第2025號判決 意旨可資參照。
2、本件上訴人主張其關於如附圖所示之「建物」、棚架及花 台占用部分具有專用利用權，被上訴人嗣後買受亦應知占 用情形，並應受拘束乙節，為其陳稱：建商李燦坤即已在 各住戶分別讓售之契約上載明各住戶買受之範圍「不包括 屋頂瞭望台在內」，復另予上訴人同意書載明瞭望臺壹層 部分專供上訴人使用，且在房屋預定買賣契約書約明屋頂 平台歸上訴人使用，顯見系爭大樓各區分所有權人間已經 具有關於系爭大樓頂樓平台之分管使用約定，又被上訴人 係於上訴人占有使用系爭大樓屋頂平台經5 年6 個月又17 天，始購買被上訴人所有七樓房屋，因此早已知悉上訴人 之占有使用，應受該約定之拘束等語。並提出房屋預定買 賣契約書1 份（原審卷第34至35頁、本院卷第21至22頁、 85 至94 頁）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書1 份（原審卷第36至37頁、本院卷第24至25頁）、同意書1 紙（原審卷第38頁、本院卷第23頁）為證。被上訴人對於 上開證物之真正並未爭執，且自認系爭大樓對於原始的買 賣契約都有相同的第18條約定等語明確（本院卷第183 頁 ）。僅對於上訴人之抗辯主張：上揭第18條之約定僅及於 上訴人所有七樓房屋之屋頂平台，而不及於被上訴人所有 七樓房屋之屋頂平台，如附圖所示之增建物、棚架及花台
占用部分應非屬上訴人之專用部分等語。
3、經查：細繹上揭房屋預定買賣契約書第18條約定為：「甲 方（按：即上訴人）同意地下室一層之產權歸乙方（按： 即建商）所有，戰時應無條件供作為防空避難之用，平時 （契約上誤繕為：同）則由乙方管理使用，屋頂瞭望台部 分歸乙方使用，屋頂歸七樓使用，並得讓售與第三人，甲 方均不得異議」，有上訴人所提出其買受當時與建商李燦 坤所締結之房屋預定買賣契約書附卷足稽（本院卷第93頁 ）。復參酌上訴人自行提出訴外人廖有福向建商買受系爭 大樓住戶時之「房屋買賣預定契約書」，亦於第18條載有 相同內容之約定（本院卷第171 頁背面），顯見該契約為 建商分讓時，所予每個買受人定型化之契約約定內容，此 亦為兩造所自承之事實（本院卷第164 頁背面、183 頁） ，堪可認定。參照首揭判決意旨，該約定之內容已及於當 初買受系爭大樓之各區分所有權人，而成立分管約定，應 足認定。從而，上訴人買受當時確經建商與全體區分所有 權人之約定，對系爭大樓屋頂平台具有利用權利。 4、惟依上開約定文義所示，且參酌約定內容效力及於系爭大 樓全部區分所有權人之事實，所謂「屋頂歸七樓使用」一 語，並未明確指定七樓中何住戶何人得使用，亦未確認由 各七樓住戶專用其直接上方之屋頂平台。故該約定內容至 多解為係系爭大樓七樓住戶買受之全體區分所有權人及其 繼受人具有專用全部屋頂平台之權利。上訴人所稱由上訴 人獨占使用系爭大樓全部屋頂平台及被上訴人所稱係由七 樓住戶各自使用其直接上方屋頂平台云云，均已明顯違反 契約文字而更為曲解，自均不足採。另上訴人以李燦坤出 賣當時約明出賣坪數不包含系爭平台，且立同意書承諾將 區分所有建物屋頂瞭望臺第一層計12坪歸上訴人使用作為 其專用利用權之依據。然該約定縱屬為真，亦至多說明建 商有將系爭大樓瞭望臺一層予上訴人專用之意思，核與本 件系爭附圖所示之「建物」、棚架及花台所占用部分係占 用系爭大樓之屋頂平台顯屬二事，自難作為上訴人獨占使 用的憑據，上訴人該部分之主張，亦顯不足採。 5、綜上，上訴人固有系爭大樓屋頂平台之專用利用權，但須 與系爭大樓七樓住戶之區分所有權人共同享有。（二）被上訴人之回復請求
1、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條 第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，
該規定於所有權以外之財產權，由數人公同共有者，亦準 用之。故公同共有人得本於公同共有財產權利為共有人全 體之利益對第三人為回復共有權利之請求。同理，公同共 有人所擁有具財產權性質之共同利用權利，公同共有人對 應共同利用物之特定部分占用收益，依民法第828 條第1 項規定，若未有特別約定，即須徵得他共有人全體之同意 。如未經他公同共有人同意而就共同利用物之全部或一部 任意占用收益，他公同共有人仍得本於上開回復共有權利 請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用利用部分。 2、查：如附圖所示之「建物」、棚架及花台為上訴人所自建 ，且未經七樓住戶之區分所有權人同意，業為上訴人所自 認：「（問：棚架、花台是上訴人施作有何意見？）那時 候是配合臺北市政府美化環境才會施作」，「因為我購買 的屋子樓頂漏水，我就去找起造人，但他說我購買的範圍 不包含屋頂及瞭望台，所以我才又向其購買屋頂及瞭望台 並興建棚架，興建棚架後水表是在棚架下方，後來水表又 漏水了，所以才會擴建系爭建物」等語有關花台、增建物 、棚架分別係為市況美觀及自己房頂漏水之維護等目的而 獨自興建情節綦詳（本院卷第136 頁背面），且早在71年 間即已興建，亦經上訴人於本院100 年11月25日履勘現場 自述明確，並經本院載於履勘筆錄無訛（本院卷第80頁） 。故如附圖所示之增建物、棚架及花台應屬上訴人自行占 用之系爭大樓屋頂平台部分，應堪認定。然上訴人關於屋 頂之專用利用權利，縱為日後各區分所有權人所認識，而 效力及於全體區分所有權人，惟其利用權係與其他七樓住 戶之區分所有權人所共享，已如前述，該利用權內容既為 對特定物即系爭大樓屋頂平台之使用收益權利，故性質應 屬財產權，且共享的權利未區分各使用人的應有使用範圍 或使用比例，故應為全體七樓區分所有權人準公同共有之 權利。參照上揭意旨，上訴人既為系爭大樓屋頂平台使用 權利之準公同共有人，對應共同利用之屋頂平台特定部分 的占用利用，因系爭大樓七樓住戶間對於屋頂平台之使用 並無特別約定，原應依民法第828 條第1 項規定，須徵得 他公同共有人全體之同意，上訴人未經其他公同共有之七 樓全體區分所有權人同意，即就共同利用之屋頂平台就如 附圖所示之「建物」、棚架及花台任意占有使用，即屬逾 越其使用之權利。
3、又查：被上訴人亦為七樓住戶之區分所有權人，有其所提 出建物登記謄本（原審卷第16頁）可參，依上開分管約定 ，亦應為與上訴人及其他系爭大樓七樓住戶區分所有權人
關於系爭大樓屋頂平台共享利用權之準公同共有人。上訴 人既對於如附圖所示之「建物」、棚架及花台之占用部分 尚無特定範圍之利用權利。被上訴人自得本於民法第831 條、828 條第2 項準用同法第821 條之規定，代其餘七樓 具有共同利用權之區分所有權人請求除去附圖所示之「建 物」、棚架及花台等占有物妨害並請求上訴人向全體準公 同共有使用權人返還如附圖所示之「建物」、棚架及花台 所占用平台部分。
（三）上訴人是否自興建上開增建物、棚架以及花台長期以來均 未受住戶請求拆除，而依全體住戶默示的意思表示取得分 管，而得占有該平台部分？
1、第按所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其有承諾之效果意思者外，倘係單純之沉默，亦應 依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通 念，可認為有一定之意思表示者，始得謂為默示之意思表 示（參照最高法院21年度上字第1598號及29年度上字第 762 號判例意旨）。
2、次按權利人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無 權占有之人係有權占有，蓋權利人未行使權利之原因不一 而足，不能僅因權利人隱忍未發，即可推論係有默示之同 意使用或分管契約存在。是以，占有人如未能舉證就權利 人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知權利人有同意 占有人使用之事實，自難徒憑權利人遲未向占有人行使權 利之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論權利人已默示 同意占有人占用而有分管協議之存在。
3、上訴人又主張其因早在買受當時即已興建如附圖所示之「 建物」、棚架及花台，被上訴人嗣後買受即應知悉，且長 期居住期間，並未對上訴人請求拆除，應有保留專用權之 默示承認乙節，被上訴人則以：從74年至99年間都是以口 頭勸阻，直至去年才提起訴訟等語，並提出起訴前之99年 9 月9 日臺北市大同區調解委員會北市同調收字第9-6 號 調解通知書（本院卷第128 頁）為證，上訴人則對於被上 訴人之答辯陳稱：兩造間之爭執仍在興建如附圖所示之增 建物、棚架及花台25年以上始發生等語。
4、查：依兩造不爭執為真正之被上訴人所提出調解通知，兩 造間關於如附圖所示之「建物」、棚架及花台之占用於起 訴前即有所爭執，應堪認定。而上訴人除以長期占用之事 實為據外，被上訴人及其餘具有系爭大樓屋頂平台使用權 之準公同共有人係基於何交易上之慣例或特定人間之特別 情事，在一般社會之通念，可認為有同意上訴人使用如附
圖所示之「建物」、棚架及花台占用部分，則未經上訴人 舉證以明。依上揭意旨，縱關於系爭大樓屋頂平台共同利 用之準公同共有人間長期對於上訴人保持沉默，亦尚無從 一定的事實可據以推論即有允讓上訴人占用之同意，是上 訴人該部分之主張，尚屬無據，應不可採。
（四）權利濫用與否之審酌
1、按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自 己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非 不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上字第737 號著有 判例。
2、上訴人復主張被上訴人亦未經同意，擅自於系爭大樓屋頂 平台增建花棚及花台，所提訴訟純係以「損害他為主要目 的」之濫用權利行為云云，並提出照片2 幀為據（本院卷 第176 頁）。惟被上訴人係與上訴人同為系爭大樓屋頂平 台共同使用權人，且因上訴人未具有如附圖所示之「建物 」、棚架及花台等特定範圍之利用權，故請求除去侵害， 於法尚無不合。且被上訴人所請求除去妨害部分，除上訴 人外，亦查無可能造成全體區分所有權人利益之損害，且 有利於具有專用利用權人的共同使用，參照前揭判例意旨 ，被上訴人之請求應非以損害上訴人為主要目的，故應無 權利濫用可言，上訴人該部分主張，於法無據，應不足採 。
六、綜上所述，上訴人尚無關於如附圖所示之「建物」、棚架及 花台占用之屋頂平台部分具有專用利用權利。是被上訴人依 共有人對於第三人之權利（準用民法第821 條之規定），請 求上訴人應將如附圖所示之「建物」、棚架、花台拆除後， 將占用之屋頂平台返還被上訴人及共有人全體，為有理由， 應予准許。被上訴人對於上訴人之請求業依民法第821 條之 規定獲勝訴之判決，自不再就所有權之作用、侵權行為法律 關係請求部分審究。原判決依其理由雖屬不當，惟於其他理 由為上訴人該部分敗訴之判決仍應認為正當，上訴人上訴意 旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。並依職權確定第二審訴訟費用額（裁判費）新台 幣5,460 元由上訴人負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點（即上開興建部分是否已 危及被上訴人所有之房屋而需拆除？）及就爭點所為之攻擊 防禦與舉證，經核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附
此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 陳燁真
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 許竺筠