臺灣基隆地方法院民事判決 101年度重訴字第13號
原 告 李培彥
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 告 李錦邦
訴訟代理人 詹順發律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國101年10月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認李蒼菘於祭祀公業李火德之派下權不存在。訴訟費用新臺幣陸萬肆仟玖佰伍拾肆元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告李錦邦為祭祀公業李火德之派下員，前於民國100年11 月4日依祭祀公業條例第11條規定，向新北市金山區公所申 請公告祭祀公業李火德之派下現員名冊、派下全員系統表及 不動產清冊，業經新北市金山區公所於100年11月17日以新 北金民字第1000015888號公告在案。(二)依被告所提出之祭祀公業李火德派下現員名冊及派下全員系 統表之記載，祭祀公業李火德係由李杏與李上駕等人共同設 立，含李杏所出資之「長清會」及「宰怡會」2會份，共31 會份。惟被告所提出之上開文書中，長清會及宰怡會係由李 杏出資設立之記載，並不正確，蓋上開2會份出資設立之人 為李杏之長子李蒼苔，並非李杏，從而，李杏之次子李蒼菘 即不具派下權，應自派下全員系統表中剔除。
(三)原告認為李杏並非祭祀公業李火德共同設立人之理由如下： ⒈依「火德公子孫氏名簿」(原證5)之記載，其中長清會及宰 怡會均以李蒼苔之名義為記載，從未出現李杏或李蒼菘之名 義，由此顯見李杏確非祭祀公業李火德之共同設立人。 ⒉再參照現存土地登記資料即「半嶺仔九九番地土地臺帳」( 原證4)之記載，該土地係於日據時代明治36年(即民國前9年 ) 登記為祭祀公業李火德所有，可推論祭祀公業李火德應係 於民國前9年方始設立，惟李杏早於民國前30年即已死亡， 顯然不可能參與祭祀公業李火德之設立，自不可能為祭祀公 業李火德之共同設立人。
⒊復觀被告所提「祭祀公業李火德派下全員系統表」之記載， 其中「克成會」之設立人李奠邦係民國前44年生、「環卿會 」之設立李阿寶係民國前34年生、「振盛會」之設立人李秋 波係民國前41年生、「五福會」之設立人李赤頭係民國前29 年生、「清連會」之設立人李秀成係民國前45年生，至民國 前30年李杏死亡之時，上開共同設立人年齡最大者僅15歲，
最小者甚至尚未出生，如何能與李杏共同出資參與設立祭祀 公業李火德？
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：(一)祭祀公業李火德約設立於前清乾隆中葉至道光年間，絕非原 告於起訴時所主張之民國前9年，或原告向新北市金山區公 所為異議時所主張之民國25年：
⒈依卷附臺灣民事習慣調查報告記載，自民國12年1月10日(大 正12年)起，日本民法開始於臺灣適用，故自斯時起，民間 即不得新設祭祀公業，原告向金山區公所提出異議時主張祭 祀公業李火德係設立於民國25年(昭和11年)，自屬虛妄而不 可信。
⒉又依原告所提「半嶺子九九番地」土地臺帳之記載以觀，明 治36年9月7日所為登記事項為「改選管理人李淡如」，之前 之管理人則為李新淵，故可知祭祀公業李火德應早於明治36 年之前即已成立，雖成立於何年現已難以考據，惟仍足證原 告之主張並不可採。
⒊復觀諸祭祀公業李火德派下全員系統表中，其中「世紀會」 之派下員李德文乃生於明治9年、「有總會」之派下員李壽 生於明治1年，與李蒼苔、李蒼菘(分別係明治5年、9年出生 )係同輩份，於「火德公子孫氏名簿」中則分別記載為「世 紀孫阿番即德文」、「有總孫紅棚即壽仔」，故綜合上開資 料推斷，祭祀公業李火德應早在李蒼苔之父輩或祖父輩即已 成立。
⒋再從「火德公子孫氏名簿」之記載以觀，臺灣之祭祀公業李 火德乃是分靈自大陸上杭，復依據卷附臺灣民事習慣調查報 告之記載「康𤋮六十年朱一貴之亂後，即禁止文武百官攜眷 入台，至雍正七年，乃禁止百姓之偷渡或攜眷入台。嗣後一 度解禁，復予禁止之。既係如此，於此時間，當無設立祭祀 公業之，似可想見。上述禁止攜眷入台之令，迨至乾隆十二 年始見撤廢，蓋此禁令，已發生相當之困難，且漸漸有藉其 眷屬之移台，以調和移民精神上之慰藉。由是，移民之生活 安定，精神振作，久住之意既定，自此以還，台灣之祭祀公 業亦漸見其設立。自嘉慶、道光年間以後，逐年增加，現時 所存之祭祀公業，多係設立於此時期。」臺灣之祭祀公業李 火德應係在李家移民臺灣開墾之初即已成立，其時間應是在 乾隆中葉之後至道光年間，此觀「清風會」之設立人李上碧 出生於道光19年(即民國前72年)、「觀旺會」之設立人李南 海出生於道光9年(即民國前82年)，可資證實。(二)李蒼苔僅為祭祀公業李火德之派下員之一，並為「長清會」 、「宰怡會」之代表人，而非原始認股之設立人：
⒈祭祀公業李火德依「火德公子孫氏名簿」前言所載，乃為祭 祀生於宋丙寅年間之李火德而設立，應屬臺灣民事習慣中所 稱「合約字祭祀公業」，係由分別異居之子孫為祭祀共同始 祖，各自出資而成立，與出資成立公司及合夥之原理相同。 故各會之稱號，如「長清會」、「宰怡會」等，僅係各房之 房號，不是祭祀對象，原告擅自將「長清」、「宰怡」解為 「紀念其祖父、曾祖父而出資二份」云云，自屬不實。 ⒉又以祭祀公業李火德之房數多達31房，可謂龐大，在日據時 代交通不便及其子孫散居各地之條件下，顯難召集派下大會 ，故自日據時代即有代表總會之設，即由各房推出代表以組 成代表總會，行使派下總會之職權。因此「火德公子孫氏名 簿」上所為「長清即蒼苔」、「宰怡即蒼苔」之記載，其正 確意義為記載李蒼苔為「長清會」、「宰怡會」該2股房份 之代表人，非謂該2股房份為李蒼苔所獨有。
⒊再以祭祀公業設立人應有出資若干之證明及其約定書，以證 明共同設立人彼此間之權義事項，此觀卷附臺灣民事習慣調 查報告記載「漢人自南宋起即有設祭田習慣；設祭田應立設 定書(立約)並呈報官署，且必有出資。」因此李蒼苔若為設 立人，自應有文書足以證明其出資及參與設立之約定書，然 原告始終未能提出，益徵原告之主張，實無可採。(三)綜上，祭祀公業李火德既係設立於李蒼苔之父輩或祖父輩， 李蒼苔自非祭祀公業李火德之共同設立人；而李蒼苔既為祭 祀公業李火德之派下員，其派下權自係繼承自其父李杏而來 ，故李杏不論是否為祭祀公業李火德之共同設立人，其具備 派下權，仍無庸置疑，從而李蒼苔之弟李蒼菘，既同為李杏 之男性子孫，當然亦因繼承而取得派下權，原告之訴自無理 由。
三、本院之判斷：
(一)被告之當事人適格有無欠缺？
按所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自 己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判 決之資格而言，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務 人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上 有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺(最高法院93年度 台上字第382號判決參照)。是提起消極確認之訴，祇須主張 權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，本 件原告既主張李蒼菘非為祭祀公業李火德之派下員，而被告 前向新北市金山區公所申報祭祀公業李火德時仍以李蒼菘為 派下員，原告依法提起異議，新北市金山區公所依祭祀公業 第12條第3項之規定，函請循民事訴訟解決，有該區公所101
年1月4日新北金民字第1012230120號函1件在卷可稽，原告 乃以申報李蒼菘為祭祀公業李火德派下員之李錦邦為被告， 提起消極確認之訴藉以確認李蒼菘非為祭祀公業李火德之派 下員，依上開說明，其當事人適格即無欠缺，被告以祭祀公 業在性質上為全體派下員所公同共有，屬固有必要共同訴訟 ，原告僅以申報人即眾多派下員之一之李錦邦為被告，自屬 當事人不適格，即屬誤解。
(二)原告訴請確認李蒼菘對於祭祀公業李火德之派下權不存在， 有無即受確認判決之法律上利益？
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第 247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。本件原 告主張祭祀公業李火德為其父李蒼苔而非祖父李杏設立，因 此李杏之子李蒼菘(即李蒼苔之兄弟)無從因繼承而取得祭祀 公業李火德之派下權，惟此為負責申報之被告所否認，致原 告就祭祀公業李火德之派下權份數不明確，原告於私法上之 地位有受侵害之危險，則原告訴請確認李蒼菘對於祭祀公業 李火德之派下權不存在，即有即受確認判決之法律上利益， 應為法之所許。
(三)祭祀公業李火德係原告之祖父李蒼苔或原告之曾祖父李杏所 設立？
⒈按祭祀公業屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其派下資格 之認定，應以該祭祀公業之設立人及其繼承人為限，至享祀 人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公 業之設立人或其繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可 言。因此，祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及 設立人之繼承人( 僅限男丁，蓋當時女子原則上並無遺產繼 承權，故除有特殊情形外，不得取得派下權 )外，於祭祀公 業設立後，其他第三人不得從新參加為派下( 見法務部編臺 灣民事習慣調查報告93年7月六版之第783頁 )，而李杏為李 蒼苔、李蒼菘之父，此為兩造所不爭，因此李杏倘為祭祀公 業李火德之設立人，李杏死亡後，其子嗣即李蒼苔、李蒼菘 即因繼承而取得派下權，至若李蒼苔為祭祀公業李火德之設 立人，李蒼苔死亡後，則其子嗣因繼承而取得派下權，而不 及其兄弟李蒼菘及其子嗣，此屬當然，是本件李蒼菘是否為 祭祀公業李火德之派下員，其爭點即為祭祀公業李火德係原 告之祖父李蒼苔或原告之曾祖父李杏所設立？
⒉次按民事訴訟法第277條固規定「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。」然稽諸台灣地區之祭祀公業有 於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物 全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始 規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃 至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不 易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。 故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀 公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定 予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料 ，綜合全辯論意旨而為認定(最高法院96年台上字第921號判 決意旨參照)，而本件經本院曉諭兩造能否舉出知悉祭祀公 業李火德設立始末之耆老或較長一輩之人作證，兩造均未能 舉出，因此本件僅能純粹依兩造所提出之書證來作判斷。經 查：
⑴祭祀公業李火德係屬合約字的祭祀公業：
按祭祀公業因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同， 可分為鬮分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，而鬮分字的 祭祀公業，係於分割遺產之際，抽出財產之一部份，以祭祀 其最近共同始祖所設立之團體，合約字的祭祀公業，則係早 已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提 出共有之財產為基礎而組成之公業，其共同始祖，與鬮分字 的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前 之太祖者，故其派下之範圍及人數，均較上述鬮分字的祭祀 公業為廣且多；且合約字之祭祀公業，係由早已分財異居之 子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設定時，須作成合 約字，並由捐資人連署(見上開調查報告93年7月六版之第75 6頁、第760頁)。觀諸被告對其形式真正不爭之火德公子孫 氏名簿(原證5)及被告申報之祭祀公業李火德派下全員系統 表(原證6)，祭祀公業李火德乃為祭祀生於宋朝丙寅年間之 李火德而設立，享祀人為李火德，為兩造遠代之祖先，且其 下之會(房)份多達31會份，派下之範圍及人數廣且多，揆諸 前開說明，係屬合約字的祭祀公業無疑。
⑵祭祀公業李火德之設立時間，在民國前29年至民國前24 年 10月27日之間：
①祭祀公業李火德既屬合約字的祭祀公業，揆諸前開說明， 應有合約字並由捐資人連署，然因距今已有相當日時，且 設立人皆已去世，原告雖未能提出由設立人連署之合約字 ，然原告提出之火德公子孫氏名簿，其內有各房及主事者
之記載，可謂已有合約字之雛型。
②甚且，合約字的祭祀公業既係由設立人連署出資，雖兩造 均未能提出設立人出資與否之證據，然至少祭祀公業李火 德設立人全員俱生存之期間，即可合理推論合約字祭祀公 業之大致設立時點，而祭祀公業祭祀公業李火德之設立時 間，依下述理由，應在民國前29 年至民國前24年10月27 日之間：
觀諸被告對其形式真正不爭之日據時期之土地臺帳(原證4 )，明治年間，辦理第1次登記「半嶺仔九九地番」土地 ，「業主」欄登記為「李火德」(本院按李火德乃宋朝人 ，此為兩造所不爭，是顯係將祭祀公業李火德誤載為李 火德)，復於明治年間，以「管理」之事故，變更「業主 」欄登記為「李新淵」，嗣於明治36年9月7日以「管理 」之事故，變更「業主」欄登記為「李淡如」，再於大 正年間，先後以「管理變更」為事故，變更登記為李茂 廷、李蒼苔、李秋波，其上並無設立人之記載，且祭祀 公業李火德迭經管理變更於明治36年始改登記李淡如為 業主，是據此推估祭祀公業李火德之設立遠在明治36年 之前。再者，日據時期，為釐清地籍，建立完整之土地 資料，藉以增加稅收鞏固財政，促進土地開發利用之目 的，自明治32年起實施土地調查，土地調查工作從台北 、宜、基隆、新竹等北部地區依序展開，逐步進行苗栗 、台中、嘉義、台南、鳳山、恆春等中南部地區，明治3 4年初夏進入台中地區，於明治36年8、9月前後完調查測 量外業，翌年2月完成一切內業(台灣土地登記制度之由 來與光復初期土地登記之回顧第27、40、41頁)，益徵祭 祀公業早在明治36年前即已設立，而非設立在明治36 年 。
觀諸被告向新北市金山區公所申請公告之「祭祀公業李 火德派下全員系統表」之記載，原告所不爭執之各會設 立人中，最早死亡者為「冑鶴會」之設立人李 ，於民 國前24年10月27日死亡，故祭祀公業李火德之設立時點 ，應在李 死亡前之民國前24年10月27日之前。又祭祀 公業李火德之全體共同設立人中，以「五福會」之李赤 頭最晚出生(民國前29年12月12日出生)，則祭祀公業李 火德之設立時點，應在李赤頭出生後之民國前29年12月 12日之後。本院據此推斷祭祀公業李火德之設立時點， 應在民國前29年12月12日至民國前24年10月27日之間( 即明治16年至21年之間)。被告抗辯祭祀公業李火德應 成立於清朝乾隆中葉至道光年間，實與其提出申報之派
下全員系統表相違，自不可採。
⑶李杏不可能為祭祀公業李火德之設立人：
①承前所述，祭祀公業李火德之設立時點既係在民國前29年 12月12日至民國前24年10月27日之間，而李杏係於民國前 30年2月10日死亡，故祭祀公業李火德自係於李杏死亡後 方為設立，李杏自不可能為祭祀公業李火德之設立人之一 。
②復觀諸原告所提李蒼苔之戶籍謄本(原證4第3頁)之記載， 李蒼苔係民國前40年8月8日生，在祭祀公業李火德可能設 立之時間即民國前25、24年間，已年約15、16歲，而當時 臺灣所謂未成年人，依據日本民法施行前之習慣，係以未 滿16歲之人為未成年人，以滿16歲以上之人為成年( 見上 開調查報告第209頁)，且因當時教育尚未普及，一般男子 均提早負擔家計，相較我國現行民法以滿20歲為有完全行 為能力之人，顯然較為早熟，且李杏早於民國前30年即已 死亡，李蒼苔既為家中之嫡長子，習慣上或因父祖之指定 ，或有份人之協商，或對家產之增殖有功勞之人，而就李 杏所留遺產有較高份額之繼承權(見上開調查報告第355頁 )，且早於其成年前應已獨立負擔家計，故早於李蒼苔成 年前，已有相當之資產，當然能夠參與出資連署；退而言 之，縱認李氏家族共同商議捐資成立祭祀公業李火德時， 李蒼苔尚未成年且無資力，然由其寡母或他房長輩、晚輩 基於撫幼卹老以嫡長子即李蒼苔之名義代為出資設立祭祀 公業李火德，實際上並非不可想像，亦合於事理之常。是 以，原告主張李蒼苔為祭祀公業李火德之設立人，即屬可 採。
③或有認於民國前24年10月27日「冑鶴會」之設立人李 死 亡之時，「五福會」之設立人李赤頭年僅5歲、「環卿會 」之設立人李阿寶年僅10歲，該2人如何與其他各房設立 人共同捐資設立祭祀公業李火德？然本院係以全體共同設 立人均生存之期間，據以認定祭祀公業李火德之設立時點 係在民國前29年12月12日至民國前24年10月27日之間，已 如前述，雖其中部分設立人有於臺灣先民習慣中尚未成年 或年齡極幼之矛盾，惟臺灣先民習慣各房之間往往論輩不 論歲，他房之年幼者往往乃另房之長輩，因此設立人年幼 而由寡母或他房長輩、晚輩基於體恤、敬老之情誼而代為 出資設立祭祀公業李火德，實際上並非不可想像，亦合於 事理之常，亦如前述。反之，若依被告所辯，祭祀公業李 火德係由李杏或更長於李杏之人所捐資設立，何以李杏能 與尚未出生之李赤頭共同捐資設立祭祀公業李火德？根本
無法有任何合理之解釋，相較之下，本院自無從據以得出 李杏或李杏之先人為祭祀公業李火德設立人之結論，附此 敘明。
四、綜上所述，李杏既非祭祀公業李火德之設立人，並無派下權 ，其次子李蒼菘自無從因繼承而取得祭祀公業李火德之派下 權，原告據以主張李蒼菘於祭祀公業李火德之派下權不存在 ，求予確認，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 陸清敏