臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第37號
上 訴 人
即追加被告 林永輝
訴訟代理人 孫燕玉
羅國斌律師
被 上訴人
即追加原告 張家豪
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 詹志宏律師
訴訟代理人 劉榮林
張寬治
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國一百年三月十
日本院南投簡易庭九十九年度投簡字第一一四號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，本院於一百零一年十月十
七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項關於命上訴人應就坐落南投縣草屯鎮○○段五五０之五地號、面積一點九二平方公尺之土地出具使用權同意書予被上訴人部分，減縮為上訴人應就坐落南投縣草屯鎮○○段五五０之五地號土地上如附圖即南投縣草屯地政事務所民國一百零一年八月十三日複丈成果圖所示Ａ部分，面積一點零八平方公尺之土地，出具使用權同意書予被上訴人）。被上訴人追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易 價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。民事訴訟法第 七十七條之一第二項定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴 人依兩造於民國九十七年十二月十日所簽訂協議書（下稱系 爭協議書）之內容出具南投縣草屯鎮○○段五五０之五地號 土地（下稱系爭五五０地號土地），面積一點九二平方公尺 之土地使用權同意書予被上訴人，而該地之公告現值為每平 方公尺新臺幣（下同）三萬五千二百元（見原審卷第一百四 十二頁，被上訴人起訴時誤為三萬六千五百七十一元），原 審以三萬六千五百七十一元計算其訴訟標的金額為七萬零二 百十六元，依民事訴訟法第七十七條之十三，應徵收裁判費 一千元。嗣原審判決上訴人全部敗訴，爰上訴人不服原審判 決，聲明上訴，原審亦核定上訴利益為七萬零二百十六元，
應徵裁判費一千五百元，裁定上訴人限期補繳，上訴人並依 限繳納，惟如以每平方公尺三萬五千二百元計算本件訴訟標 的價額，亦不超過十萬元，與本件裁判費之徵收並無影響， 先此敘明。而被上訴人表示上訴人出具土地使用權同意書內 容為被上訴人使用上訴人系爭五五０之五地號土地該部分面 積，即為本件可得之利益等語（見本院卷二第一頁），上訴 人固認本件訴訟標的價額應以建物之造價為準（見本院卷二 第九頁），惟揆諸上開法文意旨，訴訟標的應以原告因本件 訴訟所能獲得之利益為據，該利益應依客觀情形認定，本件 被上訴人因本件訴訟請求上訴人出具該部分土地之使用權同 意書，故其所得之利益應為使用上訴人土地之利益，故以該 土地之價額計算為適當，上訴人上訴利益亦依此計算，從而 ，本件訴訟標的金額為十萬元以下未達一百五十萬元，為不 得上訴第三審之訴訟事件，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法 第四百四十六條第一項定有明文。前揭條文，依民事訴訟法 第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序之第二審 上訴程序亦有準用。再所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及 關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追 加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾 符訴訟經濟者稱之（最高法院九十一年度台抗字第六四八號 判決意旨參照）。而當事人在第二審為訴之變更、追加或提 起反訴，就變更後之新訴、追加之訴或反訴而言，不啻在第 二審始行第一審程序，對當事人之審級利益不能謂無妨害（ 最高法院八十七年度台抗字第六五七號裁判要旨參照）。是 以，在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，除 有第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形外，仍須得 他造之同意。
三、查本件被上訴人於原審起訴聲明為：上訴人應就坐落系爭五 五０之五地號，面積一點九二平方公尺之土地出具使用權同 意書予被上訴人。嗣於訴訟繫屬中即一百零一年七月十一日 追加起訴聲明為：被上訴人給付四萬一千六百三十元，向上 訴人購買被上訴人占用前項上訴人所有坐落系爭五五０之五 地號土地中面積一點一八平方公尺之占用土地，並於被上訴 人給付本項購買金額同時，上訴人應將前開占用土地面積一 點一八平方公尺之土地所有權移轉予被上訴人。核其追加之 訴係本於被上訴人所興建之房屋坐落於被上訴人土地之事實 ，與原請求間具有社會事實之共通性及關聯性，且事實及證
據資料於追加之訴得加以利用，揆諸首開說明，係屬請求之 基礎事實同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項之規 定，縱被告表示不同意（見本院卷二第五十八頁），仍應予 准許追加。
四、經本院囑託南投縣草屯地政事務所測量被上訴人實際使用上 訴人所有系爭五五０之五地號土地之面積後，被上訴人將起 訴之聲明更正為：㈠上訴人應出具被上訴人於南投縣草屯鎮 ○○段五五０之ㄧ三地號（下稱系爭五五０之一三地號）上 興建之房屋坐落於上訴人所有系爭五五０之五地號如附圖即 南投縣草屯地政事務所複丈日期一百零一年八月十三日土地 複丈成果圖所示Ａ部分面積一點零八平方公尺之土地使用權 同意書予被上訴人。㈡被上訴人給付三萬八千一百零二元， 向上訴人購買被上訴人占用前項上訴人所有坐落系爭五五０ 之五地號土地中面積一點零八平方公尺之占用土地，並於被 上訴人給付本項購買金額同時，上訴人應將前開占用土地面 積一點零八平方公尺之土地所有權移轉予被上訴人。核其變 更，僅為土地面積及金額之減縮，請求基礎事實不變，符合 民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，於法自應准許。貳、實體部份：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人之母潘綉娥所有系爭五 五０之一三地號土地，與上訴人所有坐落系爭五五０之五地 號土地及其上七一建號建物即門牌號碼為南投縣草屯鎮○○ 路○段二一四號房屋（下稱二一四號房屋）相毗鄰，被上訴 人擬於系爭五五０之ㄧ三地號土地上興建房屋，故於九十七 年十二月十日與上訴人簽訂系爭協議書，其內容為：「一、 甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方間隔現有油煙排放 口，由乙方負責施作以四吋排煙管延伸至頂樓排放，甲方則 同意乙方新建外牆緊靠甲方房屋牆面；日後排油煙管管路維 護概由甲方負責，乙方不負保證責任。二、甲方同意乙方沿 用現有建物一樓後方既有牆面及既有土地（面積一點九二平 方公尺），甲方不得無故要求返還，日後甲乙雙方房屋重建 時，則依原地界界線位置辦理；該既有牆面臨接乙方牆面由 乙方負責施作水泥粉光。三、甲方頂樓女兒牆緊靠乙方牆面 部分，由乙方負則施作水切處理。（下略）」，被上訴人遂 依系爭協議書約定內容興建房屋。嗣上訴人竟向南投縣政府 建設局投訴被上訴人越界、損鄰等情事，經南投縣草屯地政 事務所鑑界後，南投縣政府乃發函通知被上訴人有越界建築 須取得被上訴人同意書並備妥相關文件辦理變更設計，否則 不予核發使用執照，而經委託中興測量有限公司測量結果，
被上訴人房屋使用上訴人所有系爭五五０之五地號土地面積 為一點一八平方公尺。被上訴人已依協議書第一項、第三項 之約定為上訴人施作四英吋之排煙管延伸至頂樓排放及水切 工程，並已完成協議書第五項之打除清運，且越界建築之面 積亦未超過約定之一點九二平方公尺。被上訴人新興建之建 物係按圖施作，並經南投縣政府建設處建築管理科勘驗，被 上訴人之管線排放亦按圖施作，合於建築法規，當無越界將 結構管線排放於上訴人地界內之情事。另上訴人辯稱設定銀 行之權益、容積率、出具同意書上訴人之建物有違建之虞， 均與系爭協議書無關。本件上訴人既已同意被上訴人可越界 使用其土地，竟拒不出具土地使用權同意書，影響被上訴人 使用執照之申請核發，爰依兩造間所簽訂之系爭協議書提起 本件訴訟，並聲明：上訴人應就坐落系爭五五０之五地號、 面積一點九二平方公尺之土地出具使用權同意書予被上訴人 。
㈡被上訴人於本院補稱：
1.兩造簽訂系爭協議書之主要目的係以合適之工法，填補兩造 房屋空隙，達成強固雙方建築物結構之目的及使被上訴人承 作水切供兩造使用，上訴人併同意於一點九二平方公尺範圍 內，由被上訴人施工以達上揭目的，且系爭協議書內言明上 訴人同意被上訴人沿用現有建物一樓後方既有牆面及既有土 地（面積一點九二平方公尺），上訴人不得無故要求返還， 上訴人稱僅同意以水泥填補空隙，但並不同意被上訴人將建 築物越界建築之情事，實與常情有悖。況本件被上訴人確實 僅以混凝土填充空隙，地基方面早已於系爭協議書簽訂之前 即已放樣完成。
2.上訴人既已簽立系爭協議書，同意提供牆面及土地予被上訴 人越界建築房屋使用，則上訴人明知被上訴人越界使用該筆 土地之目的，而待房屋完工後，故意不出具土地使用權同意 書，造成被上訴人就該建物無法申請建物使用執照，進而不 能辦理該建物所有權第一次登記。則該建物成為違建，影響 該建物價值，甚至有遭拆除之可能，對被上訴人權益影響甚 鉅。又依系爭協議書之約定，被上訴人必須施做排油煙管、 施作水切，以及地基打除及清運之給付義務，均已完全給付 完畢，足見被上訴人並無任何不履行協議情事，被上訴人既 已為絕大部分之給付，上訴人倘仍拒絕依系爭協議書應負擔 之給付義務，顯有違誠實及信用方法。
3.從給付義務存在的目的，乃在確保債權人獲得最大滿足，本 件簽訂系爭協議書之原因事實，乃係因被上訴人之母潘綉娥 所有系爭五五０之一三地號土地與上訴人所有系爭五五０之
五地號土地緊鄰，且上訴人於系爭五五０之五地號土地上已 有建物，被上訴人於系爭五五０之一三地號土地興建建物過 程中，擬將二建築物間之間隙填滿，以共同加強二建物抵抗 風雨之強度，惟此一填補作業勢必將占用部分系爭五五０之 五地號土地，遂於九十七年十二月十日取得上訴人同意後， 由上訴人同意提供一點九二平方公尺以下面積之土地，由被 上訴人進行填補作業，是上訴人簽訂系爭協議書之目的即在 於追求新建建物之結構強度，然倘新建建物在無法完整使用 及欠缺一般社會經濟觀念應有價值，則縱當前述追求建物強 度目的已達，亦無任何價值，故依系爭協議書文義，上訴人 主給付義務在於容忍被上訴人使用部分土地，然上訴人倘僅 依主給付義務，單純不阻撓被上訴人占用該部分土地，而拒 絕出具土地使用權同意書時，被上訴人將因此無法申請建物 使用執照，故上訴人除應依契約文義提供土地外，按簽約當 時被上訴人之協議目的，亦應出具該占用部分土地之使用權 同意書，上訴人出具土地使用權同意書之義務應定性為從給 付義務，否則，被上訴人簽訂系爭協議書不僅毫無利益，更 因無法申請使用執照，反倒戕害本身新建建物之使用價值， 有悖於經驗法則。
4.本件被上訴人與上訴人訂有系爭協議書，上訴人既已同意被 上訴人可越界使用其土地，又被上訴人實際占有使用之土地 面積為一點零八平方公尺，爰依民法第七百九十六條第二項 規定，請求准被上訴人以三萬八千一百零二元購買上開上訴 人同意越界使用之土地（實際面積為一點零八平方公尺）。 以期顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，並 能一勞永逸解決爭端。
二、上訴人部份：
㈠上訴人於原審辯稱：被上訴人稱上訴人應協同向南投縣政府 請領使用執照及出具土地同意書一事，惟被上訴人是否請領 使用執照，與上訴人無關，且當初簽訂系爭協議書時，上訴 人已告知被上訴人營建商，系爭協議書第二項所提沿用牆面 係指僅能以混凝土填滿，絕不能逾界將結構管線設置於上訴 人地界之內，然被上訴人卻逾界將結構管線設於上訴人地界 內，違背協議內容。上訴人就系爭五五０之五地號土地已向 銀行融資、設定，若出具土地使用權同意書予被上訴人，將 影響設定銀行之權益，造成日後上訴人與銀行之履約糾紛； 又越界之一點一八平方公尺土地（經實際測量為一點零八平 方公尺）係合法建蔽率，已納入新建房屋之容積率使用，無 法再行分割或使用，如出具同意書，上訴人之建物即有成為 違建之虞；再者，系爭協議書係由被上訴人營建商逕行訂定
後催促上訴人簽立，其部分內容違反善良風俗習慣，有失公 平，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補稱：
1.依系爭協議書第一項及第二項約定，上訴人僅有提供其所有 房屋一樓既有牆面及其土地，面積一點九二平方公尺予被上 訴人使用之義務，並無另行出具土地使用權同意書予被上訴 人之義務，且被上訴人自認上訴人已經提供上開房屋一樓牆 面及土地供被上訴人新建房屋工程使用，並經原審法院前往 現場履勘無誤。兩造房屋係屬連棟式建築物而先、後建築之 情形，上訴人建築房屋時，其分戶牆外牆面與基地境界線間 有約三至六公分之距離，因上訴人之分戶牆並未緊臨基地境 界線，致被上訴人無法利用上訴人之分戶牆外牆面做支撐， 而須在該「約三至六公分」寬之空隙間填充保麗龍、模板或 混凝土等做支撐後，才能興建其分戶牆；上訴人基於敦親睦 鄰，給予被上訴人方便，始同意被上訴人使用上開牆面及土 地，絕非同意被上訴人「越界建築」。被上訴人新建房屋工 程本已取得建築執照，係因被上訴人逾界使用上訴人土地， 使用執照才無法核發。
2.被上訴人已自認有越界建築，而系爭協議書第二項僅有使被 上訴人在兩造房屋空隙間內填充混凝土之意思，並非同意被 上訴人得越界建築，依舉證責任分配之法則，自應由被上訴 人就其越界建築有得上訴人之同意負舉證責任。被上訴人興 建房屋時在兩造房屋間（即兩造房屋「外牆」與「外牆」間 ）之縫隙內填充混凝土後，該縫隙內之混凝土會與兩造房屋 之外牆相結合而不能分離，事實上等同被上訴人建物之外牆 倚靠在上訴人建物之牆面，自不得僅以爭協議書第一項即指 上訴人係同意被上訴人越界建築房屋，且被上訴人於兩造房 屋間之縫隙內澆置混凝土後，因混凝土已經與房屋牆面相結 合而不能分離，為免上訴人嗣後恣意要求被上訴人移除填充 之混凝土返還土地，系爭協議書第二點方載明「甲方不得無 故要求返還」，被上訴人故意曲解為上訴人同意越界建築， 與事實不符。且依證人即被上訴人房屋之建築師王培鴻證述 ，在房屋先、後建築而鄰房中間有縫隙之情況下，依建築經 驗，後建者通常會以保麗龍填縫，如果緊鄰的話，會協調鄰 房直接灌漿，承包廠商會協調與鄰房的施作的方式，以保麗 龍填縫或是灌漿填縫，故系爭協議書書第二項之真意，係填 補房屋之縫隙，並非同意被上訴人越界建築房屋。而被上訴 人於訴訟中已經自認其簽訂系爭協議書占用上訴人土地之目 的，係為填補兩造房屋空隙，並陳稱其確實僅以混凝土填充 空隙，足證兩造簽訂系爭協議書當時確實僅有填補房屋空隙
之意，上訴人並無同意被上訴人越界建築房屋。 3.再者，鄰地所有人是否因此負有另行「出具土地使用權同意 書予越界建築房屋之土地所有人」供其申請建物使用執照之 義務，應視鄰地所有人有無「使越界建築房屋之土地所有人 取得建物使用執照」之意思為斷，倘鄰地所有人並無「使越 界建築房屋之土地所有人取得建物使用執照」之意思，自不 得於鄰地所有人已經提供其土地予土地所有人建築房屋後， 復要求鄰地所有人應另行出具土地使用權同意書予越界建築 房屋之土地所有人供其申請建物使用執照，是系爭協議書第 一項及第二項縱有上訴人同意被上訴人越界建築房屋之意， 依上開說明，除能證明上訴人亦有使被上訴人取得建物使用 執照之意外，上訴人自無另行出具土地使用權同意書予被上 訴人供其申請建物使用執照之義務。況系爭協議書內容僅有 使被上訴人在兩造房屋間之縫隙內填充混凝土之意，並無同 意被上訴人越界建築之意，被上訴人更無要求上訴人另行出 具土地使用權同意書供其申請取得建物使用執照之理。 4.契約之給付義務包括主給付義務與從給付義務，而附隨義務 則為給付義務以外之義務，兩者乃完全不同之契約上義務， 被上訴人既主張出具土地使用同意書係上訴人依系爭協議書 應負之對待給付義務，則出具土地使用同意書即非上訴人容 忍其占用土地之附隨義務，被上訴人主張有上訴人有出具土 地使用權同意書之附隨義務，其主張顯然前後矛盾。 5.至於追加之訴部份，系爭協議書既無同意被上訴人越界建築 房屋之意，被上訴人係因故意或重大過失逾越地界，被上訴 人亦不得主張依民法第七百九十六條第二項規定，請求向上 訴人購買其越界即如附圖所示Ａ部分面積一點零八平方公尺 之土地。
叁、原審斟酌兩造之陳述，判決上訴人應就系爭五五０之五地號 、面積一點九二平方公尺之土地出具使用權同意書予被上訴 人，並負擔訴訟費用。上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡原起訴聲明減縮為上訴 人應就系爭五五０之五地號土地上如附圖所示Ａ部分，面積 一點零八平方公尺之土地，出具使用權同意書予被上訴人。 ㈢追加聲明為：被上訴人給付三萬八千一百零二元，向上訴 人購買被上訴人占用之第一項上訴人所有坐落系爭五五０之 五地號土地中面積一點零八平方公尺之占用土地。並於被上 訴人給付本項購買金額同時，上訴人應將前開占用土地面積 一點零八平方公尺之土地所有權移轉予被上訴人。肆、兩造爭執與不爭執要旨
一、兩造不爭執之事實：
㈠系爭五五０之ㄧ三地號土地為被上訴人之母親潘綉娥所有。 ㈡系爭五五０之五地號土地及二一四號房屋分別為上訴人及其 妻孫燕玉所有。
㈢被上訴人因擬於系爭五五０之一三地號土地上建築房屋，故 於九十七年十二月十日與上訴人簽訂系爭協議書。 ㈣上訴人於系爭協議書中同意被上訴人可以沿用系爭五五０之 五地號土地及二一四號房屋後方既有牆面以及一點九二平方 公尺之土地。
㈤上訴人已經依約提供前項房地後方牆面以及前開一點九二平 方公尺之土地予被上訴人建築使用，上訴人向南投縣政府陳 情被上訴人有越界建築之情事，係針對前開一點九二平方公 尺之土地。
㈥南投縣政府以函文要求被上訴人必須取得系爭五五０之五地 號土地所有權人同意書並備妥相關文件後向南投縣政府變更 設計，始可發給使用執照。
二、兩造爭執事項：
㈠依照系爭協議書第一項，甲方（上訴人）同意乙方（被上訴 人）興建外牆，倚靠甲方房屋牆面，及系爭協議書第二項， 甲方同意乙方沿用現有建物一樓後方牆面及既有土地（一點 九二平方公尺）甲方不得無故要求返還，是否表示甲方有同 意乙方越界建築之意？
㈡依系爭協議書第二項「甲方（上訴人）同意乙方（被上訴人 ）沿用現有建物一樓後方既有牆面及既有土地（面積一點九 二平方公尺）」之真意為何？
㈢依系爭協議書第一項，甲方（上訴人）同意乙方（被上訴人 ）興建外牆，倚靠甲方房屋牆面及系爭協議書第二項，「甲 方（上訴人）同意乙方（被上訴人）沿用現有建物一樓後方 牆面及既有土地（面積一點九二平方公尺），甲方不得無故 要求返還」，甲方（上訴人）有無出具土地使用同意書予乙 方（被上訴人）之義務？
伍、本院之判斷：
一、系爭五五０之ㄧ三地號土地為被上訴人之母親潘綉娥所有， 系爭五五０之五地號土地及其上七一建號建物（門牌號碼為 南投縣草屯鎮○○路○段二一四號）為上訴人所有。兩造於 九十七年十二月十日簽訂系爭協議書。上訴人於系爭協議書 中同意被上訴人可以沿用系爭五五０之五地號土地及二一四 號房屋後方既有牆面（面積一點九二平方公尺）之土地。嗣 被上訴人房屋建築完成後，上訴人乃於九十八年七月一日向 南投縣政府建設處申訴被上訴人新建房屋工程有損鄰、越界
之情事，請求南投縣政府建設處勒令被上訴人停工，經南投 縣政府會同兩造現場會勘後，南投縣政府於九十八年八月四 日函覆被上訴人建築物結構體已完成，請上訴人申請鑑界， 鑑界後上訴人遂於九十八年八月二十四日再度陳情南投縣政 府建設處，南投縣政府則於九十八年十月九日以函文要求被 上訴人必須取得系爭五五０之五地號土地所有權人同意書並 備妥相關文件後向南投縣政府變更設計，始可發給使用執照 等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議書、南投縣政府九十 八年八月四日府建管字第○九八○一六四一五七○號函、九 十八年十月九日府建管字第○九八○二○三七九七○號函、 土地登記第二類謄本、申訴書、南投縣政府九十八年七月二 十二日會勘紀錄表、陳情書、南投縣草屯地政事務所九十八 年八月十二日土地複丈成果圖、九十八年九月二十四日草地 二字第○九八○○○五八八三號函等件影本及土地登記第一 類謄本、地籍圖謄本為證（見原審卷第七頁、十一頁、十五 頁、二十三頁、三十五頁、三十九頁、四十二頁、四十八頁 、六十六頁、一百四十二頁至一百四十八頁），又被上訴人 建物占用上訴人土地之面積為一點零八平方公尺一節，復經 本院於一百零一年八月十三日會同兩造及南投縣草屯地政事 務所測量人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、照片五張及附 圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期為一百零一年八月十三 日之土地複丈成果圖在卷足佐（見本院卷二第三十八頁至四 十七頁參照），堪認為真。
二、上訴人既不否認系爭協議書之真正（見本院卷一第四十八頁 準備程序筆錄），參以上訴人為具有通常智識程度之成年人 ，亦於系爭五五０之五地號上建有建號七一號建物即門牌號 碼為南投縣草屯鎮○○路○段二一四號之自有樓房一棟，對 於興建房屋之相關過程應有相當認識，應認其既同意簽立系 爭協議書，自有願意受系爭協議書內容拘束之意。經查： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第九十八條訂有明文；又按解釋私人之契約應通 觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（ 最高法院十八年上字第一七二七號判例可資參照）。被上訴 人新建房屋工程係於九十七年九月三日開工，並於九十七年 十二月十日始簽訂系爭協議書，堪認系爭協議書之簽訂係為 施工過程中依實際需要而生。再依系爭協議書第一項所示： 「甲方（上訴人）同意乙方（被上訴人）興建外牆，倚靠甲 方房屋牆面。」第二項所示：「甲方同意乙方沿用現有建物 一樓後方牆面及既有土地（一點九二平方公尺）甲方不得無 故要求返還。」（見原審卷第七頁）之文義解釋，被上訴人
確有同意提供於一點九二平方公尺範圍內之土地供被上訴人 興建外牆之意。上訴人固抗辯提供使用土地並非同意被上訴 人越界建築等語，惟為被上訴人否認，而參本件據上訴人表 示，所謂「沿用」之意，僅能用混凝土填滿，不能逾界將結 構管線排放於上訴人地界內，因上訴人之分戶牆並未緊鄰基 地境界線，尚餘三至六公分之距離，致被上訴人無法利用上 訴人之分戶牆外牆面做支撐，而須在該三至六公分寬之空隙 內填充保麗龍、模板或混凝土等做支撐，才能興建分戶牆， 上訴人基於敦親睦鄰，始同意被上訴人使用上開牆面及土地 （見原審卷第八十九頁、本院卷一第五十七頁）。而被上訴 人亦稱：被上訴人於第五五０之一三地號土地上興建建物過 程中，計畫將二建物間之間隙填滿，以共同加強二建物抵抗 風雨之強度，惟此一填補作業勢必將占用部分系爭五五０之 五地號土地，兩造遂簽立系爭協議書等語（見本院卷一第一 百四十六頁背面），顯見兩造均認知如被上訴人於地界線內 興建外牆，將使兩造外牆中產生縫隙，故於系爭協議書中約 定被上訴人外牆應僅靠上訴人牆面興建（見系爭協議書第一 項），且因上訴人房屋並未緊鄰地界線，故被上訴人外牆如 緊鄰上訴人外牆興建，被上訴人之外牆必會有一小部份坐落 於上訴人土地，從而，上訴人同意被上訴人使用該等牆面及 既有土地，並不得無故要求返還（見系爭協議書第二項）。 ㈡再者，依臺灣省建築師公會一百年十一月二十五日台建師法 字第三一０二號函所示：連棟式建築物非使用共同壁者各戶 應有其各自之分戶牆。且其分戶牆位置應在其所有土地界線 之內。非使用共同壁之連棟式建築物，如先建築者緊鄰基地 境界線興建其分戶牆，則後建築者若未取得先建築者之共同 壁使用同意書，亦應在其地界線內興建其分戶牆，不得使用 隔鄰先建築者之分戶牆（見本院卷一第九十三頁）。而本件 被上訴人並未使用被上訴人之牆面作為共同壁，而自為興建 分戶牆，有現場照片可佐，是被上訴人之分戶牆依建築設計 應於其地界線內，而此亦為證人即被上訴人房屋之設計監造 王培鴻證稱：本件有按照圖面施工。當初設計時獨立壁在地 籍範圍線內等語明確（見本院卷一第二百二十二頁至二百二 十三頁言詞辯論筆錄），堪認被上訴人於系爭五五０之一三 地號土地上所興建之建物，其設計時設有獨立壁，且獨立壁 是在地籍線範圍內，並未與上訴人所有二一四號房屋相接， 而被上訴人之設計監造係於現地放樣、在界址內施作，並無 違反建築法規之情事，上訴人抗辯被上訴人有違背建築設計 圖之情事，未能舉出具體事證，僅以被上訴人未能獲得使用 執照為據，尚非可採。
㈢又證人王培鴻另證稱：「（問：是否知道本件被上訴人的房 屋有越界建築？）按照地籍線可能是當初施作時有縮回兩三 公分，中間產生縫，因為上訴人先蓋，我們後蓋，中間的縫 我們通常是用保麗龍等填滿，上訴人可能是有退縮，被上訴 人的部分沒有退縮，二戶中間的縫是上訴人的土地範圍，將 那個縫填補起來不是建築圖設計的範圍，可能是施作廠商有 跟他們協調好填滿的。」、「（問：這種填縫的狀況，是在 何時點填縫，是先後順序或同時進行？）如果是保麗龍一般 是在施作前先填，後建的再灌漿。本件側面有無做模板要問 承包廠商。一般鄰房如果有緊鄰的話，會協調鄰房直接灌漿 。放保麗龍也會越界，縫二、三公分是很難施工的。」、「 （問：如依照片上的情況灌漿，被上訴人房屋牆面是否就會 緊貼在上訴人房屋牆面上？如是，是否非依建築圖施作而有 越界的情形？）灌漿的時候側面是上訴人房屋的牆壁，所以 灌漿的時候自然就會填滿縫。越界部分如果有鑑界，兩造要 去協調。因為模板在這樣的情況下是拿不出來的。這樣施作 的話，牆還是牆，只是厚度會增加，鋼筋組立還是在牆心上 ，施作時很多時候這種二、三公分的縫，很難施作。」、「 （如果如此，是否表示牆壁厚度與設計之建築圖面不符？） 主結構的外牆牆心是在界址內施作，實際灌漿時會配合實際 與鄰房的狀況，承包廠商會協調與鄰房的施作的方式，例如 用保麗龍填縫或是灌漿填縫。」（見本院卷一第二百二十五 頁至二百二十八頁言詞辯論筆錄），堪認兩造於工程開工後 ，因發現依設計圖興建被上訴人房屋將使兩造房屋留有縫隙 ，是就上開縫隙應如何處理，兩造始簽立系爭協議書作為合 意，而本件上訴人之房屋已先行建築完成並未緊鄰地界線， 被上訴人之建物如緊鄰建築線建築，二戶中間的縫隙必為上 訴人土地範圍，為當然之理，而上開縫隙以混凝土填補後， 因被上訴人房屋外牆緊貼上訴人牆面，自產生外觀上占用上 訴人所有系爭五五０之五地號土地一點零八平方公尺之結果 ，此結果難認非上訴人簽立系爭協議書時所明知。況兩造均 稱被上訴人興建房屋時在兩造房屋間（即兩造房屋「外牆」 與「外牆」間）之縫隙內填充混凝土後，該縫隙內之混凝土 會與兩造房屋之外牆相結合而不能分離，事實上等同被上訴 人建物之外牆倚靠在上訴人建物之牆面（見本院卷二第五十 五頁背面、第七十頁言詞辯論筆錄），是不論被上訴人興建 之工法是否為先興建外牆後再以混凝土將縫隙填滿抑或直接 灌漿，被上訴人既已興建獨立之分戶牆，且該分戶牆依兩造 約定應緊貼上訴人既有牆面，無論實際上建商對於中間縫隙 施工方式為何，均無礙於該部分混凝土已附合成為被上訴人
外牆之一部分，而成為被上訴人房屋之成分，上訴人亦明知 該混凝土與上訴人外牆已不可分離並成為上訴人房屋之一部 份，從而，上訴人稱容許縫隙以混凝土填滿，不容許被上訴 人越界建築等語，實與常情未合，堪認上訴人抗辯提供使用 土地並非同意被上訴人越界建築等語，尚不足採。三、本件上訴人既已簽立系爭協議書同意被上訴人使用該一點九 二平方公尺之土地，且被上訴人房屋已興建完成，則上訴人 是否尚有出具土地使用權同意書之義務？
㈠按依系爭協議書約定：「茲林永輝（即被上訴人以下簡稱甲 方）所有坐落南投縣草屯鎮○○段五五０之五地號土地之既 有房屋與緊靠之張家豪（即被上訴人以下簡稱乙方）所有坐 落草屯鎮○○段五五０之一三地號土地之房屋新建工程，雙 方協議如下：一、甲、乙雙方間隔現有油煙排放口，由乙方 負責施作以四英吋排煙管延伸至頂樓排放，甲方則同意乙方 新建外牆緊靠甲方房屋牆面；日後排油煙管管路維護概由甲 方負責，乙方不負保證責任。二、甲方同意乙方沿用現有建 物一樓後方既有牆面及既有土地（面積一點九二平方公尺） ，甲方不得無故要求返還，日後甲乙雙方房屋重建時，則依 原地界界線位置辦理；該既有牆面臨接乙方牆面由乙方負責 施作水泥粉光。三、甲方頂樓女兒牆緊靠乙方牆面部分，由 乙方負則施作水切處理。六、乙方沿用甲方之一樓至四樓牆 面完工後若致使甲方屋內漏水，乙方均須負責補救處理。（ 下略）」觀諸上開協議內容，無非係被上訴人欲在五五０之 一三地號土地興建房屋欲沿相鄰之上訴人房屋外牆搭建及使 用該部分土地，雙方因而達成協議，上訴人同意被上訴人新 建房屋外牆緊靠上訴人房屋既有牆面並使用上訴人所有五五 ０之五地號面積一點九二平方公尺之土地，被上訴人則應負 責施作以四英吋排煙管延伸至頂樓排放、水泥粉光、水切處 理及如因施工致上訴人房屋漏水時應予修繕，稽其內容並無 違反善良風俗習慣及對兩造有何顯失公平之處，堪認系爭協 議書為雙務契約無訛。
㈡次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。 他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給 付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第 二百六十四條定有明文。本件兩造已合意僅審理依系爭協議 書之約定，上訴人是否有出具土地使用同意書之義務即可（ 見本院卷一第七十三頁準備程序筆錄），況被上訴人自承已 經完成大部分的給付義務（見本院卷一第一百十七頁至一百 十八頁準備程序筆錄），此未見上訴人有所爭執，上訴人亦
未主張同時履行抗辯權，是有關系爭協議書中乙方（即被上 訴人）之給付義務是否完成，非本件審酌之內容。至上訴人 陳稱已依約提供牆面予被上訴人建築完成，其已履行契約義 務，並無任何債務不履行之情事，惟為被上訴人否認。經查 ：
1.按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付 義務及附隨義務三類，而所謂的給付義務則包括主給付義務 與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付 之訴或不作為之訴達到履行之目的。而所謂從給付義務係為 了準備、確定、支援及完全履行主給付義務之具有本身目的 之獨立附隨義務，又被稱為「與給付有關之附隨義務」。因 僅持有或得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普 遍性及持續性對待給付結果之需求，因而債務人常同時負有 穩定給付過程之從給付義務。簡言之，從給付義務未被履行 時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行，是從給 付義務存在之目的，乃為確保債權人之利益能獲得最大之滿 足（參見臺灣高等法院九十八年上字第四四九號、最高法院 一百年度台上字第一七一號判決意旨參照）。從而，從給付 義務係為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務而生， 倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益
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