臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
101年度南簡字第664號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 鄭南生
張峰豪
被 告 楊清美
訴訟代理人 陳培芬律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院臺南簡易庭於民
國101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一００年度司執字第六四四０一號強制執行事件，於民國一０一年二月二十九日分配期日之分配表，所列被告參與分配之債權（分配表次序14）應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原係分 別請求「一、確認被告楊清美對被告陳明正就鈞院100年度 司執字第64401號強制執行事件中參與分配之新臺幣（下同 ）17,160,000元借款債權不存在。二、鈞院100年度司執字 第64401號強制執行事件，於民國101年2月29日分配期日之 分配表，所列被告楊清美參與分配之債權（分配表次序14） 應予剔除。」嗣原告於101年3月30日以民事聲請狀撤回上開 第1項之聲明，並於101年5月9日言詞辯論期日當庭撤回對被 告陳明正之起訴，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開 規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人陳明正於93年10月11日向原告借款120萬元，惟陳明 正自100年3月10日起即未依約繳款，依雙方簽訂之信用借款 契約書第4條第6項第1款約定，債務視為全部到期，迄今陳 明正尚積欠本金479,945元及利息。嗣原告就陳明正所有坐 落臺南市○區○○段482、482-1地號土地及其上同段617建 號即門牌號碼臺南市○區○○街148巷9號建物（權利範圍均 為全部；下稱系爭不動產）向鈞院聲請假扣押強制執行（鈞 院100年度司執全字第710號），因鈞院100年度司執字第644 01號強制執行事件中，以臺灣臺北地方法院100年度司票字 第5929本票裁定暨其確定證明書為執行名義之本案債權與上
開假扣押債權債權係屬同一，是原告聲請參與分配並陳報債 權，而系爭不動產於100年11月21日拍定，拍定金額為6,120 ,000元。
㈡又執行法院於101年1月30日作成強制執行金額計算書分配表 （下稱系爭分配表），並定於101年2月29日實行分配，而依 系爭分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全 數受償、次序13即系爭不動產之第1順位抵押權人大眾商業 銀行股份有限公司就其陳報之債權全數清償1,329,042元， 次序14即第2順位抵押權人楊清美（被告）依其陳報之債權 受償4,478,386元，原告及其餘普通債權人則均僅受償執行 費用，尚受償不足，惟被告並未對訴外人陳明正享有金錢債 權，自不能將其債權列入系爭分配表受分配。
㈢被告雖辯稱其對訴外人陳明正有15,630,000元之借款債權云 云，惟：
⒈按消費借貸為要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在 ，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意 思表示相互一致負舉證責任。本件被告倘就上開借款債權 未能舉證以實其說，其債權應屬不存在。又依被告所提出 之借款明細所載，被告於85年11月26日、86年l月3日、86 年l月17日、86年3月6日分別有90萬元、185萬元、288萬 元、150萬元等4筆金額以現金存入謝東暾帳戶；另於85年 9月13日、85年10月30日、85年11月l日、85年11月19日、 86年l月20日分別有210萬元、192萬元、60萬元、308萬元 、80萬元等5筆金額以現金存入呂銘珠帳戶，然該9筆款項 均為大額現金，被告捨銀行簡便易於證明之匯款手續而不 為，反而使用麻煩有風險之提領現金再存入之方式，實有 違一般借貸常理，況被告現金存入之帳戶均非陳明正之帳 戶，亦未提出資金來源證明有何資力借貸金錢予陳明正， 因此尚無法證明陳明正向被告借貸15,630,000元；又縱有 借貸關係亦僅存在於被告與謝東暾及呂銘珠之間。 ⒉稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第l項定有明文 。又最高限額之抵押契約，係指不動產所有人提供抵押物 ，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。本件被告與 陳明正雖於86年6月26日成立1,716萬元最高限額抵押權設 定契約並經登記，存續期間經6次變更延長至102年6月26 日止，惟縱被告上開借款債權屬實存在，借貸日期自85年 9月13日至86年3月6日止，均在86年6月26日最高限額抵押
權設定契約成立之前，顯然非該最高限額抵押權所擔保之 債權，且依被告主張抵押權設定是在借款以後，因陳明正 未依約履行還款義務，為擔保借款才約定設定，是參照最 高法院51年台上字第3528號判例要旨，被告借款予陳明正 時並無約定辦理抵押權設定，則被告係先有債權存在而於 事後始設定抵押權，其與陳明正間之行為並無新的對價關 係即屬無償行為，準此，債務人陳明正已無其他財產可供 原告求償，其以所有之系爭不動產設定抵押權行為，已害 及原告債權，原告自得依民法第244條第1項之規定撤銷之 ，然系爭不動產業經鈞院拍定變價並製作分配表，原告僅 分配得執行費用，其餘債權均未獲分配，故被告以抵押權 優先債權參與分配獲得分配，實屬不當。
⒊再者，被告辯稱陳明正清償借款之方式為每月還款15,000 元，並存入被告指定之訴外人王懋洆名下所有大安商業銀 行台南分行000000000000號帳戶內及王玫玲名下所有大安 商業銀行台南分行000000000000號帳戶、台新銀行府城分 行00000000000000號帳戶內云云，惟經核對王懋洆所有大 安商業銀行台南分行000000000000號帳戶自87年3月5日至 90年10月15日計匯入41筆15,000元款項，其中僅8筆記載 為陳明正存入，其餘33筆為無摺轉存款而無法證明為陳明 正存入；至王玫玲所有大安商業銀行台南分行0000000000 00號帳戶及台新銀行府城分行00000000000000號帳戶則分 別有6筆、38筆屬陳明正匯入，另16筆無法證明為陳明正 存入，故上開101筆存匯款記錄，其法律關係究竟為借貸 、贈與或清償皆無從證明，縱使有借貸關係應存在於陳明 正與王懋洆及王玫玲之間。
⒋又被告辯稱訴外人王懋洆及王玫玲帳戶均為其使用之人頭 帳戶，且依其所述自87年3月15日至100年3月31日止，該2 人帳戶陳明正共計還款101次，每次還款15,000元，合計 還款金額為l,515,000元，是倘被告主張曾借款予陳明正1 5,630,000元屬實，則扣除陳明正還款1,515,000元後，陳 明正尚欠金額應為14,115,000元，此與被告主張陳明正尚 欠金額11,595,000元亦不吻合。此外，由被告與陳明正所 簽立之借據可知借據係於99年6月始簽立，故被告應證明 於99年6月間有借款乙情。
⒌綜上，被告既未能證明其對陳明正有借款債權，且借款債 權確為最高限額抵押權所擔保者，自不得就鈞院100年度 司執字第64401號強制執行事件參與分配，並優先受償。 ㈣此外，被告先前於鈞院自認借款予陳明正時並未約定要設定 抵押權，嗣復以自認係出於錯誤之情事而請求撤銷，惟原告
不同意被告之撤銷自認，且被告就借款當時是否有約定抵押 權，前後說辭反覆，顯有事後捏造事實之嫌。
㈤並聲明：鈞院100年度司執字第64401號強制執行事件，於10 1年2月29日分配期日之分配表，所列被告參與分配之債權（ 分配表次序14）應予剔除。
二、被告則以：
㈠被告與訴外人陳明正間至少存有15,630,000元之金錢借貸關 係，陳明正將其名下所有之系爭不動產提供予被告辦理最高 限額抵押權設定登記，作為借款債務擔保，於法有據： ⒈被告於85年至86年間借予陳明正15,630,000元款項係直接 以現金方式分次給付予陳明正，嗣陳明正有清償部份借款 ，並由訴外人王淑慧經手作帳結算及製作筆記。又被告將 上開款項借予陳明正後，陳明正提供其名下所有之系爭不 動產作為擔保，並設定1,716萬元最高限額抵押權，嗣陳 明正以每月15,000元方式向被告清償借款，由於清償期間 較長，因此雙方於86年6月26日辦理不動產抵押權設定之 存續期限屆至後，又持續辦理多達5次之抵押權存續期限 延長變更登記。
⒉茲將被告與訴外人陳明正間之15,630,000元逐次借款事實 及還款事實之證明，詳細說明如下：
⑴第1部分借款：陳明正於85年11月26日至86年3月6日間 向被告多次借款，其中①85年11月26日借款900,000元 、②86年1月3日借款1,850,000元、③86年1月17日借款 2,880,000元、④86年3月6日借款1,500,000元。被告將 上開借款金額以現金存入陳明正所指定訴外人謝東暾名 下所有大安商業銀行台南分行000000000000號帳戶內， 陳明正上開借款過程皆係由被告指示訴外人王淑慧經手 處理，陳明正於上開借款期間曾在86年3月12日還款430 ,000元，因此陳明正借用訴外人謝東暾帳戶截至86年3 月6日止之借款債務餘額為6,700,000元，有訴外人王淑 慧所製作借款債務人陳明正借款明細表可證。
⑵第2部分借款：陳明正於85年9月13日至86年1月20日間 向被告多次借款，其中①85年9月13日借款2,100,000元 、②85年10月30日借款1,920,000元、③85年11月1日借 款600,000元、④85年11月19日借款3,080,000元、⑤86 年1月20日借款800,000元。被告將上開借款金額以現金 存入陳明正所指定訴外人呂銘珠名下所有大安商業銀行 台南分行000000000000號帳戶內，陳明正上開借款過程 皆係由被告指示訴外人王淑慧經手處理，陳明正於上開 借款期間曾在85年11月20日還款900,000元，因此陳明
正本次借用訴外人呂銘珠帳戶截至86年1月20日止之借 款債務餘額為7,600,000元，有訴外人王淑慧所製作借 款債務人陳明正借款明細表可證。
⑶被告於86年6月26日為保全借款債務人陳明正履行清償 借款之必要，乃由陳明正提供其名下所有之系爭不動產 作為上開借款之擔保，並辦理1,716萬元之最高限額抵 押權設定登記，易言之，被告係借款予陳明正後，事後 為擔保債權之清償，始將系爭不動產設定抵押權，且被 告與陳明正於借款當時即有約定並談及要設定系爭抵押 權（被告先前雖於鈞院自認借款予陳明正時並未約定要 設定抵押權，惟因嗣發現86年1月借款期間，陳明正已 交付權狀予被告，並有約定要辦理抵押權設定，故被告 之自認係出於錯誤之情事，請求撤銷之），況借據均係 陳明正清償最後1個借款金額後由其親自親名後所簽立 ，因此被告與陳明正間確有借款關係。又陳明正於抵押 權設定登記同時亦將系爭土地及建築改良物所有權狀正 本質押予被告收執保管，以作為兩造間借款之擔保，是 倘陳明正與被告間未存有借款關係，陳明正豈有可能平 白無故將系爭不動產辦理抵押權予被告作為借款之擔保 ，並輕易將土地及房屋所有權狀交予被告收執保管之理 ？
⑷再者，陳明正向被告借款後開始自87年3月5日起至100 年3月31日止，向被告清償上開借款，陳明正清償借款 方式為分期按月匯款15,000元至被告所指定訴外人王懋 洆名下所有大安商業銀行台南分行000000000000號帳戶 內、匯款至訴外人王玫玲名下所有大安商業銀行台南分 行000000000000號帳戶內及訴外人王玫玲名下所有台新 銀行府城分行00000000000000號帳戶內（王懋洆、王玫 玲均係被告之朋友，上開帳戶均係被告借用之帳戶）。 ⑸陳明正向被告清償借款至99年6月26日止，尚有11,595, 000元之借款餘額尚未清償，因此陳明正始於99年6月26 日簽立11,595,000元之借據交被告收執，是被告與陳明 正間確實有巨額之金錢借貸關係，陳明正將其名下所有 之系爭不動產提供予被告辦理最高限額抵押權登記，作 為借款債務擔保，於法有據。
㈡按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規 定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判例意旨參照
）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不 動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。所謂一定法律關 係例如買賣、租賃、借貸等法律關係，又一定法律關係所生 之債權當然包括現有及將來可能發生之債權。本件被告與訴 外人陳明正間確實存在有借貸關係而就陳明正所有之系爭不 動產設定抵押權，因此渠等彼此間顯然存在有對價關係無疑 ，茲說明理由如下：
⒈早在86年1月間，陳明正向被告借款未結束之前，陳明正 已將系爭不動產之所有權狀原本交予訴外人高源豐（原大 亞證券副總經理）保管作為借款擔保，並預作將來抵押權 設定之用，系爭不動產所有權狀原本再由高源豐轉交予被 告保管。是由上開陳明正交付土地及房屋所有權狀原本予 被告之過程，足證雙方抵押權設定確實存在有對價關係。 ⒉陳明正向被告借款期間所交付上開土地及房屋所有權狀原 本，到目前為止仍在被告持有保管之中，依一般生活經驗 ，陳明正與被告間如未存在有借貸或對價關係，陳明正豈 有可能將價值不貲之土地及房屋所有權狀原本質押予債權 人即被告保管，且事後由陳明正在抵押權設定契約書上親 自簽名，並協同被告向地政機關辦理抵押權設定登記。 ⒊被告與陳明正間基於金錢借貸之一定法律關係而早在86年 6月26日就陳明正名下所有之系爭不動產辦理最高限額抵 押權設定登記在案，因此陳明正與被告間最高限額抵押權 設定應有對價關係，乃不爭之事實。
⒋從而，被告既能證明其與陳明正間有對價關係，依上開最 高法院判例要旨，應足認渠等間之行為非屬無償行為。 ㈢此外，有關被告之資力：被告於85、86年間在大安商業銀行 有開立支票存款透支帳戶（帳號：000000000000），亦即大 安銀行給予被告2,000萬元之信用額度隨時供被告提款使用 ，而被告利用上開帳戶每月進出額度皆高達1,000萬元以上 ，進出交易金額可謂十分龐大，且由於被告係大亞證券公司 董事長黃南仁之配偶，因此始有龐大資金可資運用，故由此 足徵被告有一定資力借貸予陳明正。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠訴外人陳明正所有之系爭不動產於86年6月30日設定登記本 金最高限額1716萬元之抵押權予被告，且該系爭不動產業經 本院100年度司執字第64401號強制執行事件拍定，拍定金額
為612萬元，而原告以其持有之台灣台北地方法院100年度司 票字第5929號民事確定裁定聲明參與分配，被告則以系爭抵 押債權聲明參與分配，經本院執行處於100年1月30日作成分 配表，並訂於101年2月29日分配，惟原告具狀對該分配表聲 明異議，因被告不同意原告之異議，本院執行處乃發函命原 告於10日內提起分配表異議之訴，原告遂依限提起本件分配 表異議之訴等情，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱 前開執行卷宗核閱無訛，堪信為真實。
㈡原告提起本件分配表異議之訴，係主張系爭抵押債權不存在 ，即被告於系爭分配表受分配7,256,389元（分配次序14） 應予剔除，惟為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯，是 本件兩造爭執點厥為系爭抵押權所擔保的債權是否真實？ ⒈按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異 議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提， 亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認 該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之 形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在 之被告負舉證之責。且確認法律關係不存在之訴，如被告 主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院 42年度台上字第170號判例參照）。本件原告既否認被告 之系爭抵押債權存在，揆諸上開說明，依舉證責任分配原 則，自應由主張系爭抵押權擔保之借款關係存在之被告負 舉證責任。
⒉又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債 權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528 號判例參照）。本件兩造所爭執者為系爭抵押權所擔保之 債權是否存在，而非被告對訴外人陳明正是否有系爭借款 債權存在，易言之，本院所應審酌者為系爭抵押權之設定 是否為無償之行為，而非系爭借款關係是否存在，應先予 敘。
⒊經查，被告於本院101年5月9日、30日言詞辯論時曾分別 自承：「（明借款時間係從何起迄？）第1筆借款是從85 年9月13日，最後一筆是86年3月6日，總共借款15,630,00 0元。（抵押權設定於何時？）是86年6月26日。（為何於 86年6月26日才設定抵押權？）是借款以後，事後為了擔
保債權的清償，才設定抵押權的。（借款當時是否有約定 要設定抵押權？）係借款當時約定或借款以後才約定需要 再確認。」、「（有關抵押權設定約定係於何時？）設定 是於借款之後，係為擔保借款才約定設定抵押權。（借款 時是否有提到要設定抵押權？）沒有。」等語，是被告已 自認其所主張之借貸關係於借貸當時並未與訴外人陳明正 有設定系爭抵押權之合意或約定，而係借款後另行合意設 定系爭抵押權，則參諸前開判例意旨，系爭抵押權之設定 自屬無償行為無訛。
⒋嗣被告雖表示欲撤銷前開自認，並舉證人高源豐為證，然 按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內 有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真， 以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴 訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷 ，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於 錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定 有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認 之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認 係出於錯誤之事實（最高法院88年度台上字第792號判決 參照）。本件被告訴訟代理人於審理中既已自認系爭抵押 權之設定係屬無償行為，其嗣後雖主張該自認係出於錯誤 而欲撤銷，然被告對其自認之意思表示係出於錯誤乙節， 並未舉證以實其說，而僅陳稱因係透過被告配偶轉述致有 錯誤云云，惟本件被告自認之事實，既係經本院闡明後始 由被告訴訟代理人向當事人求證並自認，自難僅因被告訴 訟代理人片面陳稱因轉述錯誤而認其已舉證證明其前開之 自認係出於錯誤，則依舉證責任分配原則，自不能認原告 已生撤銷自認之效力。況證人高源豐雖到庭證稱其曾聽被 告提及曾借款予訴外人陳明正，其並向陳明正取得某不動 產權狀後再轉交予被告，然其亦證稱其並不知該借款之數 額、時間，亦不知訴外人陳明正與被告間於借貸時是否有 設定系爭抵押權之合意，是依證人高源豐之證詞亦無法認 定被告前開之自認與事實不符。
四、綜上，被告對訴外人陳明正之系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，則被告所主張之系爭抵押債權自不能以第2順位抵押 債權列入分配，從而，原告訴請將本院100年度司執字第644 01號強制執行事件於101年2月29日分配期日之分配表，所列 被告參與分配之債權（分配表次序14）應予剔除，為有理由 ，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決
如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
書記官 黃稜鈞
, 台灣公司情報網