最高法院民事判決 一○一年度台上字第一七七二號
上 訴 人 秦力安
訴訟代理人 沈明欣律師
被 上訴 人 王以偉
訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國一○一
年七月五日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更㈣
字第九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國八十七年七月二十日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人應自協議書簽訂日起四年內，在坐落台北市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八之三地號土地（下稱系爭土地）及同小段三九九、四○四、四○五、四○七、四三八地號土地興建房屋時，交付伊三十坪之房屋一棟及機械停車位二個；並約定自建造執照核准之日起，伊依約可得之房屋應轉換為預售合約書，並視為已付清全部價款，若房屋坪數超過或不足者，應以每坪新台幣（下同）四十二萬元找補價金。詎被上訴人已於八十九年間向台北市政府工務局建築管理處申請取得建造執照，卻逾期迄未興建房屋，顯已給付不能，且可歸責於被上訴人，自應依民法第二百二十六條第一項規定賠償伊以每坪四十二萬元計算共一千二百六十萬元之損害，乃先請求其中九百零九萬零九百元等情，爰以先位聲明，求為命被上訴人給付九百零九萬零九百元，及加計自九十七年八月二十四日起算法定遲延利息。嗣於原審審理時復主張：縱被上訴人得依系爭協議書第五條約定出售系爭土地予第三人，伊亦得依該條約定請求被上訴人給付出售之利潤等情，依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項之規定，追加備位聲明，求為命被上訴人給付同上金額，及加計自九十五年十一月二十二日起算法定遲延利息之判決（上訴人先位聲明逾上開利息請求部分，經原審判決其敗訴確定；又上訴人於原審更一審時原係追加備位聲明請求給付六百九十一萬七千一百六十八元本息，迨於原審更四審時始擴張本息聲明如上）。
被上訴人則以：系爭協議書第六條所定伊興建及給付房屋之停止條件，迄未成就，伊自無給付不能或債務不履行可言。又因系爭土地處理困難，時程延宕，致銀行貸款利息負擔沉重，伊乃於告知上訴人後，依該協議書第五條約定，將系爭土地出賣予第三人
楓隆建設股份有限公司（下稱楓隆公司），扣除購地成本及利息後，尚虧損一千一百五十一萬八千三百七十二元，上訴人亦不能對伊請求利潤等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與訴外人沈曼冰於八十六年七月二十九日訂有隱名合夥契約書，約定雙方共同合資購買系爭土地合作興建房屋，上訴人、沈曼冰於同日再與被上訴人訂立不動產信託契約，約定將系爭土地信託登記於被上訴人名下。嗣兩造為解決雙方間之合夥協議，於八十七年七月二十日訂立系爭協議書，以終止上開信託關係及合夥關係。該協議書雖未經沈曼冰簽署，惟兩造簽立系爭協議時，沈曼冰在場，對系爭協議書內容並未反對，並簽立切結書，可知兩造簽立系爭協議書係經沈曼冰同意，難謂無效。依據該協議書第五條、第六條及第八條之約定，系爭土地如將來有出售之事實發生時，被上訴人負有將出售所得價款扣除成本、利息及必要費用後之餘額20 %給付予上訴人之義務；如系爭土地與同段四○五、四○七、三九九、四○四、四三八等地號土地合建時，被上訴人應給付上訴人三十坪之房屋一棟及機械停車位二個；如系爭土地與同段三九九、四○四、四○七、四三八、三九六、四○○、四○一、四○五、四○六等地號土地合建時，被上訴人應給付上訴人六十坪之房屋一棟及機械停車位四個，均係以系爭土地將來有出售或與鄰地合建之事實成就，被上訴人始負特定給付內容之義務。至該協議書並未明載各條款約定之給付順序，尚難僅以各條款約定之順序，即認兩造係依條款約定順序定履行之順序。又系爭協議書第七條已明定：「第六條內之房屋，乙方（被上訴人）應於建照核發日起四年內交付於甲方（上訴人）」之旨，自不得採證人陳德峰律師之「證明書」或其證言，認定該條所載「建照核發日」係「簽約日」之誤植。其次，被上訴人於八十八年四月二十日即以系爭三筆土地及毗鄰之台北市○○區○○段三小段二六四之一、三九九、四○○、四○四、四○五、四○七、四三八地號土地之地主身分與訴外人昌軒建設股份有限公司（下稱昌軒公司）簽訂合建契約書，並委託建築師向台北市政府工務局申請建造執照，惟經台北市政府註銷該申請建造執照案，該合建案既未取得建造執照以興建房屋，即難認與鄰地合建之條件業已成就。另被上訴人嗣於九十二年一月二十四日再與昌軒公司以共同起造人身分就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段三小段二六四之一、三九九、四○○、四○四、四○七、四三八地號土地申請建造執照，於審照期間，上開九筆土地合併為同小段三九七地號（下稱三九七號土地）一筆土地。該次合建之土地，並未包括同小段四○五地號土地，經台北市政府工務局調處結果，由被上訴人向該四○五地號地主買受自該地號土地分割出面積五平方公尺之土地所有權
，並增列為同小段四○五之一地號，但地主仍保留該四○五地號面積三十二平方公尺之土地所有權，未經納入合建土地。雖經台北市政府同意其以三九七地號及四○五之一號土地申請建築，於九十三年八月二十三日發給建造執照（下稱系爭建造執照），惟依系爭協議書第六條及第八條之約定，兩造因參與合建土地筆數之不同，致參與合建土地面積不同，而有不同分配房屋及停車位之約定，足見合建土地面積之多寡，為兩造憑以約定給付內容之重要之點。而三九七地號土地面積為五百三十八平方公尺，其與四○五之一地號土地共同申請建造執照，使用基地面積為五二一點六六平方公尺，建築面積為二六○點七四平方公尺，則該四○五地號土地未經納入合建範圍之土地面積三十二平方公尺，約占該建造基地面積6%，比例匪低，對建築物規劃設計及價值，顯有相當之影響，尚難認約定之條件已成就，且非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人主張：被上訴人刻意自四○五地號土地分割出四○五之一地號土地，係故意阻止條件成就云云，不足採取。此外，兩造係約定以系爭土地將來有出售或與鄰地合建之事實，為上訴人取得權利之停止條件，則倘出售土地，即無法與鄰地合建，被上訴人嗣將系爭土地出售予楓隆公司，雖致系爭土地無法再與鄰地合建之結果，亦難認有可歸責於被上訴人之事由。再查系爭協議書第五條約定，兩造同意系爭土地於取得建照後出售，出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，上訴人取得百分之二十，被上訴人取得百分之八十。而被上訴人於九十三年八月十六日與楓隆公司簽立買賣契約，將包含系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於同年月三十一日移轉所有權，其出售之時間在其取得系爭建造執照之前，且未將賣價通知上訴人，使上訴人有尋覓買主以為比價之機會，已違反系爭協議書第五條之約定。依此上訴人所受之損害，為倘被上訴人依約履行通知義務，上訴人另覓買主所得價款，於扣除成本、利息及必要費用後餘額20%之利潤。經上訴人委請宏邦不動產估價師聯合事務所就系爭土地於九十三年八月三十一日之價值實施鑑定，經該事務所以比較法及成本法加權平均後，上訴人可賣得之售地款應為八千三百十五萬六千零四十元。而被上訴人購買系爭土地之價金，合計為六千八百十五萬零三百五十三元，有不動產買賣契約書及收據可稽。經以系爭土地之售地可賣得之價款，扣除上述購買之價金與利息一千九百零四萬六千三百七十九元後，已無餘額，上訴人自不得再請求被上訴人賠償。從而，上訴人依上開規定，先、備位聲明分別請求被上訴人給付上述金額各本息，均無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明之證據，為不足採及不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人此部分先位之訴敗訴之判
決，駁回上訴人該部分之上訴，及駁回上訴人備位聲明之追加之訴。
查解釋契約及認定事實，屬於事實審法院之職權，苟其解釋及認定未違背法令或有悖於論理法則、經驗法則及證據法則，即不得以其解釋或認定為不當，援為上訴第三審之理由。又損害賠償請求權要件中之損害，在判斷之層次上，包括責任成立之損害與責任範圍之損害，債務人因可歸責於自己之事由致未履行債務時，債權人固可請求損害賠償，惟其損害賠償之範圍，依民法第二百十六條第一項之規定，包含債權人所受之損害及所失之利益，僅於契約另有約定者，始應依契約之約定為之。本件依協議書第六條約定，被上訴人給付之義務，為附有停止條件之債務，而該條件尚未成就，乃原審所合法認定，被上訴人自無依該條約定給付之義務。至被上訴人雖違反系爭協議書第五條之約定，而構成債務不履行，但依該條之約定，被上訴人賠償之範圍為倘被上訴人依約履行通知義務，上訴人另覓買主所得價款，於扣除成本、利息及必要費用後餘額20%之利潤，亦有系爭協議書可稽（見原審重上字卷九一頁），而上訴人如另覓買主所得價款，於扣除成本、利息及必要費用後已無餘額，復為原審合法確定之事實，則被上訴人自無須賠償。原審所為上訴人不利之判決，雖非全以此為據，但於結果初無二致，亦仍應維持。又民事訴訟法第二百二十二條第二項係以債務人負損害賠償，而債權人之損害已被證明，但損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難，致其實體法上損害賠償權利難以實現，及兼顧當事人實體權利與程序利益，所作之規定，性質上屬於證明度之降低。故該條項之適用，必須債務人負有損害賠償責任，債權人已受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院始可審酌一切情況，依所得心證定其數額；倘債務人並無損害賠償責任，即無該條項規定之適用。本件被上訴人雖違反系爭協議書第五條之約定，但依約並無須賠償，原審因認無上開民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用，亦無違背法令可言。上訴論旨，執此並以原審解釋契約、認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 王 仁 貴
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 林 大 洋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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