最高法院民事判決 一○一年度台上字第一六九八號
上 訴 人 王淑江
訴訟代理人 張豐祥律師
李平義律師
被 上訴 人 謝素蘭
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○
○年十一月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度
重上更㈡字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十二年十二月二日以所有坐落台北市○○段○○段四一○地號土地應有部分一萬分之五九九及其上建物即台北市○○○路十三號二樓應有部分二分之一暨地下二、三層應有部分十八分之一（下稱系爭房地）為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）一千三百九十萬元之第二順位抵押權登記，權利存續期間自同年十一月三十日起至八十五年十一月二十九日（嗣變更延長至一○九年十一月二十九日，下稱系爭抵押權）。惟兩造間並無任何系爭抵押權所擔保之債權發生，上訴人竟以台灣台北地方法院八十七年度字第四四號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請同院以八十七年度執字第一八三○號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房地，受價金分配一千二百九十萬七千八百七十一元等情，爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依不當得利之規定，求為命被上訴人返還上述分配款暨自受領分配款翌日即九十三年九月六日起加算法定遲延利息之判決（被上訴人請求給付逾上開本息部分，經第一審判決駁回後，未據聲明不服，又被上訴人迨至原審始追加上開確認之訴）。上訴人則以：被上訴人陸續向伊借款，本息合計一千三百萬元，並設定系爭抵押權以為擔保，伊受分配之款項非不當得利等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造對系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有爭執，縱該抵押權經執行終結而塗銷登記，被上訴人仍有即受確認系爭抵押權所擔保之債權不存在判決之法律上利益。查被上訴人以系爭房地設定系爭抵押權予上訴人。嗣上訴人聲請以系爭執行事件拍賣系爭房地，受價金分配一千二百九十萬七千八百七十一元等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。兩造於八十二年十一月三十日（系爭抵押權權利存續期間始日）簽訂協議書（下稱系爭協議書），其上記載：「今為乙方（指被上訴人）需要資金周轉，擬向銀行申貸一千三百九十萬
元正，為該事項雙方協議條件如左：⑴甲方（指上訴人）提供其所有之持分與乙方共同向合作金庫申請貸款一千三百九十萬元正（含原借五百萬元正），該款全部由乙方使用，甲方無異議。．．⑵乙方同意將其持分抵押設定予甲方設定金額一千三百九十萬元正，利息無，年限三年，．．」等語，足見系爭抵押權設定之目的，係在擔保上訴人日後因上開抵押權之設定所受之損害賠償之債，兩造復於系爭協議書約定：「乙方清償該借款時，甲方無條件將上述之抵押權債務塗銷予乙方」，而系爭抵押權於八十六年二月二十二日辦理延長存續期間登記時，上訴人仍再度承諾：「乙方還清銀行借款並塗銷抵押權，本人同意無條件將右列之抵押權塗銷」，上訴人主張如原判決附表所示借貸時間均在簽立系爭協議書之前，倘為真實，何以協議書上絲毫未提及被上訴人積欠借款情事？更無隻字片語提及如何清償借款？亦未約定清償借款後，上訴人始塗銷系爭抵押權？反而約定只需被上訴人償還銀行貸款及塗銷銀行抵押權之後，上訴人即願意無條件塗銷系爭抵押權？均與常情未合。而草擬系爭協議書之代書黃秋香，於台灣板橋地方法院檢察署九十七年度交查字第四九五號偽證案件中證稱被上訴人因擬以共有之系爭房地向銀行借款，兩造始協議設定系爭抵押權，並於原審結證稱不知兩造間是否真的有借貸關係等語，尚不得以黃秋香於另案中國農民銀行股份有限公司與上訴人間分配表異議之訴（案列原法院九十一年度重上更㈠字第六二號）事件審理時，曾結證謂：系爭抵押權設定不是根據協議書，設定之前已有部分債權存在云云，為有利上訴人之認定。系爭抵押權之設定，既係擔保上訴人日後因系爭房地遭拍賣所受之損害賠償，惟第一順位抵押權人合作金庫之債權，已因強制執行而全額受清償，該抵押權已塗銷，上訴人就系爭房地所有權應有部分二分之一，於系爭執行事件並未併同拍賣，未受有損害，系爭抵押權所擔保之損害賠償之債並未發生，被上訴人自得確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又上訴人以第二順位抵押債權人之地位，受價金分配一千二百九十萬七千八百七十一元，係無法律上原因，而受利益，致被上訴人受有損害，已構成不當得利，則被上訴人請求上訴人返還上開金額本息，即屬正當，為其心證之所由得，因將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，並准如被上訴人追加之聲明，經核於法並無違誤。按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，固應就債務不存在之事實負舉證之責任（本院二十八年上字第一七三九號判例參照）。惟法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉
證責任。查原審依系爭協議書之記載，本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使而認定，系爭抵押權係供上訴人日後因系爭房地遭拍賣所受損害賠償之擔保，並論斷該擔保之債權實未發生，上訴人行使抵押權受領價金分配，自構成不當得利，而為不利上訴人之判斷，尚無違背上開判例之可言。上訴論旨，徒以原審贅述民事訴訟法第二百七十七條但書規定等暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 王 仁 貴
法官 陳 玉 完
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 六 日
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