最高法院民事判決 一○一年度台上字第一六九二號
上 訴 人 歐淑卿
訴訟代理人 鍾周亮律師
被 上訴 人 林德成
訴訟代理人 張麗玉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年
十二月六日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第五九
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十九年十一月十二日與被上訴人委託銷售之訴外人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）合意，以新台幣（下同）六千八百萬元向被上訴人購買其所有坐落台北市○○○路○段一六一巷三之四號二至五樓及同巷五號二至五樓共八戶房地（下稱系爭不動產）。並於同日交付面額五百萬元之支票（下稱系爭支票）作為定金，經住邦公司代理收受，出具定金收據，其上第三條載明「買方（即上訴人）逾期不依約付款，定金由賣方（即被上訴人）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，並約定於同年十一月十五日簽訂書面契約。詎被上訴人遲不辦理書面訂約事宜，經伊屢催未果而解除契約，系爭買賣契約顯係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，伊因而受有所失利益至少二千二百四十萬元，扣除伊前訴請加倍返還之五百萬元定金外，被上訴人仍須賠償伊一千七百四十萬元等情。爰依民法第二百三十一條第一項、第二百六十條、第二百二十六條第一項之規定，求為命被上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依定金收據第三條後段之約定，伊得選擇不履行契約，上訴人僅能請求伊加倍返還定金，自不能另請求損害賠償。又有關定金收據第三條後段之約定，於前訴訟中未經兩造主張及辯論，自非前案爭點效所及。且上訴人亦未舉證證明其受有實際之損害，亦不能以轉售價格作為系爭不動產有無漲價之依據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人於八十九年十一月十二日向被上訴人委託銷售之住邦公司購買系爭不動產，並交付系爭支票作為定金，由住邦公司出具定金收據，約定於同年十一月十五日簽訂書面契約，嗣上訴人於同年十二月二十八日以被上訴人經催告簽約仍未履行為由，通知解除買賣契約，被上訴人於上訴人解約前，已分別於同年十二月二十一日、二十二日、二十八日將系爭五號五樓、三之四號五樓、
三之四號三樓房屋（下稱系爭三戶房屋）出售之事實，為兩造所不爭。又上訴人前依民法第二百四十九條第三款規定及定金收據第三條之約定，請求被上訴人給付共五百萬元本息，既經原審九十七年度上更㈣字第一二六號判決（下稱第一二六號判決）及本院九十九年度台上字第七五六號裁定確定，則上訴人依定金收據第三條交付之定金，應屬違約定金之性質。而上訴人雖主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，受有所失利益至少二千二百四十萬元，惟在給付不能或給付遲延之情形，不動產價值之漲跌，債權人僅可能受有利益或損害，但並不具有客觀之確定性，除有一定之計畫或其他特殊情事外，難認係所失利益。上訴人購買系爭不動產，或為自用、出租，若未出售，不必然可獲取因不動產漲價而增加之利益。上訴人就被上訴人若依約簽訂書面買賣契約，依通常情形，或依已定之計畫，上訴人即得將系爭不動產以高於每戶買入價格二百八十萬元全數出售一節，並未舉證以實其說，其主張之所失利益自無法證明有客觀之確定性。從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人給付一千七百四十萬元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按違約定金係以定金為契約不履行之損害賠償擔保，性質上為最低賠償之預定，受定金之當事人如不履行契約，除應加倍返還定金（民法第二百四十九條第三款參照）外，債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，亦得依民法第二百二十六條請求額外之損害。此與解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約（本院七十二年台上字第八五號判例參照），尚有不同。而民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求債務人因債務不履行（給付不能或給付遲延）所已發生之舊損害賠償，其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條之規定定之（本院五十五年台上字第一一八八號、二七二七號判例參照）。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項定有明文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限。本件定金第三條載明：「買方（即上訴人）逾期不依約付款，定金由賣方（即被上訴人）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，其性質為違約定金，既為原審所認定；又上訴人於八十九年十二月二十八日以被上訴人不履行為由，通知解約前，被上訴人已分別於同年十二月二十一日、二十二日、二十八日將系
爭三戶房屋出售之事實，為兩造所不爭執。則被上訴人於解約前，苟因該房地價格上漲，而以較當初賣與上訴人為高之價格出售該三戶房屋，而獲有轉售之利益者，依上說明，由該外部客觀情事觀之，該項利益是否非屬上訴人因被上訴人不履行債務所失之利益？即非無再行研求之必要。原審未遑詳究，逕以上訴人不能證明其所失利益，而為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷。次查學說上所稱之「爭點效」，即法院於判決理由中所作之判斷所生之拘束力，須就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，由雙方當事人為充分之攻擊防禦，並本於當事人辯論之結果作成判斷，且無顯然違背法令，或當事人未提出新訴訟資料，推翻原判斷之情形者，始對法院及當事人有拘束力。而定金依其作用之不同，可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金及立約定金。上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之。本件定金收據第三條記載「買方（即上訴人）逾期不依約付款，定金由賣方（即被上訴人）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦得加倍返還定金不賣」，有該收據可稽（原審卷九四之一頁），該末二句所記載之文字，其意義為何？是否兼具解約定金之性質？而與同條前段四句之約定具有選擇性？似未經兩造於前案即第一二六號判決事件中，列為重要爭點，並由兩造為充分之攻擊防禦，及本於兩造辯論之結果作成判斷，有該判決足憑（台北地院卷一二～一六頁）。如果無訛，則該第一二六號判決對於定金性質理由所作之判斷，尚難謂有爭點效。原審對此恝置不論，遽行判決，亦嫌疏略。究竟上開定金契約第三條末二句所約定之文義為何？攸關上訴人是否得再向被上訴人請求損害賠償，事涉契約解釋之事實認定問題，應由原審本其解釋契約、認定事實之職權調查審認之。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 王 仁 貴
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 林 大 洋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 六 日
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