最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五四八號
上 訴 人 張萬義
選任辯護人 王英傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年五月十七日第二審判決（一○一年度上
訴字第一○五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年
度偵字第八三四、八八五、一○○四、一○三七、一四四二、一
六二一〈原判決誤載為一六四二〉、一九三八、二○七七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人張 萬義有原判決所載販賣第二級毒品甲基安非他命予沈攸霖四 次等犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級 毒品，計四罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定 加重其刑（惟其法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）；另 依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定 酌減其刑，分別處如原判決附表（下稱附表）一所示之主刑 ，並定應執行有期徒刑七年六月，及相關沒收諭知之判決。 駁回上訴人此部分在第二審之上訴（至上訴人另被訴販賣甲 基安非他命予謝文來四次部分，業經第一審法院諭知無罪確 定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之 違法情形存在。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人除於偵查中， 檢察官向法院聲請羈押時，在法官訊問中自白販賣甲基安非 他命予沈攸霖之犯行外，於第一審審理時，對其與沈攸霖於 原判決附表二通訊監察譯文所示之日期、時間通話，嗣相約 於指定地點交付甲基安非他命予沈攸霖並向之收取款項等情 ，均供承不諱，固於審理中，陳稱均係與沈攸霖合資購買， 未賺取差價而無營利之情，然上訴人主觀上否認有營利意圖 之陳述，應屬辯護權之行使，而關於客觀上有交付甲基安非 他命予沈攸霖及向之收取款項之陳述，雖屬自白犯罪事實之 一部，仍不失為自白。應依毒品危害防制條例第十七條第二
項規定減輕其刑，乃原審未依上開規定減輕上訴人之刑，自 有適用法則不當之違法。㈡原判決既認依上訴人犯罪情節， 有情堪憫恕之處，依刑法第五十九條規定酌減之，惟於定應 執行刑時仍處有期徒刑七年六月，且較諸與其他相類案件所 定應執行之刑，亦未符公平及比例原則。自有理由矛盾、違 反內部性界限之違法。
二、惟查：
㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。係指於偵查及 審判中均有自白而言，而所稱自白則係指被告對自己被訴犯 罪事實已全部或一部之供述之謂。原判決已敘明：上訴人雖 曾於偵查中第一審法官為羈押訊問時，自白前開4 次販賣甲 基安非他命之犯罪事實，然於第一審及原審審理時均否認販 賣毒品，改稱係與沈攸霖合資購買甲基安非他命云云，惟販 賣毒品與合資購買，係不同之犯罪事實，難認已就販賣毒品 之事實為自白，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕 其刑規定之適用等情甚詳（見原判決理由欄貳之三㈣），俱 與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違 法。上訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執， 自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職 權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。 原判決已說明審酌上訴人雖有犯罪前科，惟因從事玻璃修理 工作，耗費體力，而施用毒品，並因此無法戒除，進而，以 販賣毒品，賺取施用之花費，及依其所自承於入監執行前， 辦理退休，亟以其退休金供家人生活，本性非惡，兼衡其因 一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之 危害以致觸犯上開之罪，若過長刑度有害其回歸社會，暨各 次販賣甲基安非他命所得之金額多寡、情節等一切情狀；並 若定應執行之刑過長，即無法達到教化上訴人之功能，且加 重國家財政無益負擔，依此考量上訴人之人格特質及復歸社 會之可能等，因而維持第一審判決量處附表一編號1至4所示 之各主刑，定應執行有期徒刑七年六月之理由，顯係已以上 訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為 科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度 ，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形，尤無上訴意旨所指理由矛盾 、量刑不符公平及比例原則之違誤。
三、綜上，上訴人上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴
理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 五 日
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