最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五四九九號
上 訴 人 蔡順港
選任辯護人 曾琬鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年五月十日第二審判決（一○一年度上訴
字第一二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度
偵字第一五七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡順港上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審聲請傳喚共同被告即證人邱惠玲及綽號「阿杰」之男子「吳文杰」，以證明上訴人販賣予邱惠玲者係第二級毒品甲基安非他命，而非第一級毒品海洛因，且該毒品經邱惠玲當場以燒烤方式供「吳文杰」施用解酒等事實。而上訴人及其辯護人均無調查證人住居所之權限。乃原審以邱惠玲於第一審業經交互詰問，無再傳訊之必要，另上訴人未提供「吳文杰」之住居所以供傳訊為由，未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決以邱惠玲不致混淆甲基安非他命與海洛因為由，採信邱惠玲於偵查中之證言，為不利於上訴人之認定。惟邱惠玲就原判決附表二編號1 所示與上訴人共同販賣甲基安非他命予陳璟銓部分，於警詢時即供稱該次交易之毒品係「海洛因」，可見其確有記憶混淆情形。另於第一審法院審理時，對上訴人交付之毒品是否為海洛因乙節，亦稱：當時因毒癮發作，記不清楚，不能確定等語，足見其供述前後不一。此何以不足為有利於上訴人之認定，原判決未敘明其理由，有判決不備理由及理由矛盾之違法等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國一○○年二月九日晚間八時許，與邱惠玲以行動電話聯絡後，至台中市○○區○○路清雲巷五號，以新台幣五百元之代價，販賣海洛因一小包予邱惠玲（即原判決附表二編號4 部分）等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁
回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據邱惠玲於偵查中指證綦詳，上訴人於偵查中對上揭事實亦自白不諱，並有邱惠玲與上訴人聯繫販毒事宜之通訊監察錄音內容及其譯文可稽。上訴人嗣雖否認有販賣海洛因之犯行，辯稱邱惠玲於電話中係欲向其購買海洛因，惟其實際交付予邱惠玲之毒品係甲基安非他命云云。然而：㈠、邱惠玲與上訴人曾為男女朋友，並無仇怨，其於第一審供陳偵查中製作筆錄時精神狀況正常等語，足見其於偵查中陳述時，並無故為不實陳述或因精神狀況而混淆毒品種類等情事。㈡、海洛因與甲基安非他命之外觀、形態、施用效果及價格均不同，而邱惠玲本身有施用及販賣海洛因及甲基安非他命犯行（按邱惠玲販賣第一級及第二級毒品犯行部分，業經原審法院判決確定），當可輕易辨識兩者間之差異，而無混淆誤認之虞。㈢、邱惠玲與上訴人於電話中即已議定購買海洛因毒品及其價格，如上訴人未依約交付海洛因，而係交付甲基安非他命，邱惠玲豈有仍支付原定價金之可能？其二人既已完成交付毒品及收受價金之行為，衡情上訴人交付之毒品確係海洛因無疑。至於邱惠玲嗣於第一審改稱：上訴人交付之毒品可能不是海洛因，其當時毒癮發作，記不清楚，不能確定云云，語意模糊，無非迴護上訴人之詞，自不足為有利於上訴人之論據。㈣、證人吳欣偉雖於原審證稱：當天上訴人有拿一包二號安非他命予邱惠玲云云。惟其就當日邱惠玲有無付款予上訴人，及有無飲酒等諸多情節，均無法正確陳述，其證言顯為迴護上訴人之詞，不足採信。另少年黃○辰（真實名字詳卷）證稱：其不清楚上訴人係交付何種毒品予邱惠玲等語，亦不足資為有利於上訴人之論據等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因予邱惠玲犯行，而以其否認販賣第一級毒品所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀具體記載聲請傳喚證人之姓名、性別、住所等事項。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而不能調查者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第二款、第一百六十三條之二第一項、第二項第一款分別定有明文。上訴人及其辯護人於原審雖聲請傳喚證人即綽號「阿杰」之「吳文杰」，然始終未能舉出該「吳文杰」之真實姓名、年籍、住居所、所在地，或其他可供法院調查傳喚之資料，其既因所在不明而無法傳喚，自屬不能調查。又證人邱惠玲於第一審法院審理時，已由法官合法訊問，並經辯護人及檢察官為交互詰問，且於訊問時予上訴人詰問之
機會，其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。原判決均已說明。上訴意旨指稱原審未傳喚「吳文杰」、邱惠玲作證，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、販賣第二級毒品部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為對原判決全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○一年五月二十二日提起上訴，其中關於販賣第二級毒品（即原判決附表二編號1至3、5、6）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二 日
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