最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五四二九號
上 訴 人 謝仲庸
選任辯護人 莊國明律師
蕭弘毅律師
林天麟律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年四月十八日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一七號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二九九三七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國九十九年八月間第一次強制性交後至同年十月八日前之八次強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（關於民國九十九年八月間第一次強制性交後至同年十 月八日前之八次強制性交罪）部分
本件原判決認定上訴人謝仲庸係位於○○縣○○市（現已改制為○○市○○區，下同）○○○街○○○巷○號○樓「○○宮」之負責人，該神壇供奉主神吳府千歲，於九十五年間結識前往神壇禪修之Ａ女（已成年、真實姓名年籍資料詳卷），利用人性對宗教之信仰、趨吉避凶及迷信心理，向Ａ女聲稱其有神明附身，發現Ａ女罹有子宮肌瘤，必須透過徒手按壓、推擠腹部之方式，治療排除體內穢氣，藉以調養身體，否則有生命危險，使Ａ女心靈陷於不安，深信上訴人能為其治病，自九十八年八月間起接受上訴人進行所謂「靈療」，詎上訴人竟因此心生淫念，基於強制性交之犯意，於九十九年八月間某日夜間十一、十二時許，在「○○宮」內神像前、神桌與供桌之地板上（下稱同一地點），利用為Ａ女下腹部進行按壓、推擠之機會，明知Ａ女僅願接受在「下腹部」徒手靈療，未曾同意上訴人用手指觸摸、甚或插入陰道內，竟違反Ａ女之意願，乘機逕以其手伸入Ａ女內褲，以手指插入Ａ女陰道內之方式，滿足自己之性慾，Ａ女因未及防備，且誤信上訴人非有意為之，當下未予抗拒（此第一次強制性交部分上訴駁回，詳後述）；上訴人猶未肯罷手，自九十九年八月間第一次強制性交後某日起至同年十月八日前之某日止，以平均每週一次之頻率，甚且不顧Ａ女於同年九月初已表示不願再接受以手指插入陰道之方式靈療，且表達不願意屈從而扭動身體抗拒，仍在同一地點，利用為Ａ女下腹部徒手靈療之機會，一再違反Ａ女之意願，以上開方式，先後對Ａ女強制性交得逞，共計八次等情，因而撤銷第一審諭知上訴人此部分罪刑之判決，改判仍論處上訴人犯強制性交罪刑（八罪，各處有期徒刑三年六月），固非無見。
惟查，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。且按被害人乃被告以外之人，其陳述被害經過，本質上屬於證人，應踐行刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料。然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除需無瑕疵可指，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程式，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。原判決認定：上訴人以上開方式、違反Ａ女意願而為強制性交犯行八次，理由雖臚列上訴人於偵查中供承有觸摸到Ａ女陰道，Ａ女於偵、審中之指證，證人即Ａ女之母（真實姓名年籍資料詳卷）於偵、審中之證述，證人吳○○於偵查中之證述，台北市立○○醫院○○院區（下稱○○醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱診斷書）等證據資料，予以論述說明其取捨而為事實判斷之理由。然上訴人於偵查中辯稱為Ａ女靈療不到十次（上訴駁回之二次亦合計在內）等語，且於原審爭執不得僅憑Ａ女主觀推算性侵次數之證詞（見第一審卷第四七頁、原審卷第二○頁、第七一頁）為據，而○○醫院診斷書僅能證明Ａ女於九十九年十月十二日前往醫院診斷結果為陰部有多處舊裂傷，且受害人主訴身體傷害描述欄併記載「九月三次，十月八日晚上一次，以手指侵入陰道內」（似主述僅四次，見密封證物袋），又證人Ａ女之母於偵、審中係證述Ａ女於事發後說不想去○○宮上課，經追問才於十月十日告知上情，未當場見聞上訴人犯行，證人吳○○於偵查中證述：有見過上訴人將手伸入Ａ女褲內，看一下就把視線移開，看過的有二次，其中一次在九十九年八月十二日，Ａ女說上訴人為了治療，有將手指插入被害人陰部，當下我覺得Ａ女情緒很不舒服且惶恐等語，核與Ａ女指證前揭強制性交八次之情節及次數不盡一致；且Ａ女於第一審證述九月初因明確表示不願再接受上開方式之靈療，上訴人於九月初到同月底，都沒進行靈療，則Ａ女接受靈療之時間僅有九十九年八月間及同年十月八日前某日，期間僅約一個月，Ａ女尚稱非每次靈療均以手指插入其陰道，證人張○○於偵查中證稱有看到上訴人手一直對Ａ女搓揉往下進行治療，沒見全程，不超過十次（上訴駁回
之二次亦合計在內，見偵卷第三○、七八頁），惟原判決事實欄記載上訴人以平均每週一次之頻率為之，但未敍明其認定之理由，原審顯然未能綜覈全案證據資料，對於有利上訴人部分之證據，併予注意，逐一調查，定其取捨，復未釐清上訴人遂行強制性交之次數，於理由內詳為說明，且就上訴人聲請調查之證據漏未說明不予調查之理由，遽予論處上訴人強制性交（八罪）罪刑，尚有證據調查未盡、違反證據法則及理由不備之違誤，且難昭折服，應認原判決關於此八次強制性交部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（九十九年八月間第一次及同年十月八日犯強制性交罪 二罪）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人對Ａ女犯強制性交罪刑（二罪，各處有期徒刑三年六月）。上訴人雖不服原審上開部分之判決提起上訴。惟依原判決事實欄所載，上訴人利用Ａ女對宗教之信仰、長期以來對上訴人信任及迷信心理，於九十九年八月間聲稱有神明附身，發現Ａ女罹病，需透過徒手靈療，否則有生命危險，使Ａ女心靈不安，於九十八年八月間某日夜間十一、十二時許接受上訴人之靈療，上訴人即基於強制性交之犯意，在同一地點，乘機逕以手指伸進Ａ女內褲，將手指插入Ａ女陰道得逞，顯然違背其意願，復於九十九年十月八日夜間十一、十二時許，不顧Ａ女於同年九月初已明確表示不願再接受上開方式靈療，仍在同一地點，利用為Ａ女下腹部徒手按壓之機會，違反Ａ女之意願，以手指插入其陰道內約一、二分鐘後始行抽出，旋隔約十五秒，接續再以手指插入Ａ女陰道，強制性交得逞等情，已就上訴人所為均該當於違反Ａ女意願而為強制性交犯行之構成要件具體行為，且就上訴人於十月八日該次接續強制性交，乃階段行為而屬一罪之記載，理由內並援引上訴人於偵查中坦認有將手指伸到陰道口內，及Ａ女歷次指證，佐以證人吳○○之證述看過上訴人將手伸入Ａ女褲內及事發後Ａ女指述上訴人犯行之情緒表徵，○○醫院驗傷診斷書已能證明Ａ女陰道受傷之事實，資為認定上訴人有強制性交犯行之補強證據，上開記載已符合刑法第二
百二十一條強制性交罪構成要件之具體社會事實，並足資確定其既判力範圍，至理由欄內之說明縱未區隔詳論其手法，載述Ａ女「被迫同意與上訴人性交」等節，或認無送請醫院鑑定及履勘現場之關連性、必要性或可能性，漏未於理由敍明，而有微瑕，但無礙於犯罪事實之認定，且於論罪、科刑不生影響，即不能指為違法。又上訴人係假藉神明附身及指示，蠱惑Ａ女陰部有無形附身需徒手按壓、推擠，否則有生命危險，致Ａ女心懼，不敢不從，而藉機以手指插入Ａ女陰道性交得逞，顯係以違反其意願之方法而為性交無疑。Ａ女縱於偵查中證稱「因為之前的經驗，所以信任他，雖然痛我也沒有積極反抗」等語，仍無從解免上訴人違反Ａ女意願之方式，遂行強制性交之罪責。上訴人仍執陳詞辯以事前已得Ａ女同意、或Ａ女扭動身體係接受按摩之自然反應，並無違反其意願云云，顯有所混淆及誤認。至上訴人遂行犯行之神壇環境，雖無禁止進出，惟以Ａ女均係夜間十一、十二時始經上訴人叫喚平躺為之徒手靈療，Ａ女之母雖曾陪同，然遭上訴人驅離而無從在場（見偵卷第五五頁），證人陳○○亦證稱經過時有瞄一眼，但涉隱私，不會注意看等語（見第一審卷第五三頁），遑論其他人可發現其不法犯行，原判決之認定並無違反經驗及論理法則。參以卷內其他相關事證，認本件事證已臻明確，未再對上訴人贅行檢送台大醫院鑑定及履勘現場，雖未說明無調查必要之理由而有微瑕，然顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事等職權之適法行使，及原判決已說明事項，猶執陳詞，重為事實之爭執，並徒憑己見，漫事指摘為違法，難謂為適法之第三審上訴理由。應認本件關於上訴人此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二 日
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