最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五四一四號
上 訴 人 林文蘭
林光勇
林美英
陳興國
上 列一 人
選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師
上列上訴人等因妨害投票案件，不服福建高等法院金門分院中華
民國一○一年三月十四日第二審更審判決（一○○年度選上更㈡
字第四號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度選偵
字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林文蘭、林光勇、林美英（下稱林文蘭等三人）上訴意旨略稱：㈠、按法律本即容許「居住地」不等同「戶籍地」之情形，且林文蘭等三人原先即有居住烏坵鄉之事實，更早在民國八十七年即曾在福建省金門縣烏坵鄉設籍，此次遷回原戶籍，既然不是「非法之方法」，基於「罪刑法定主義」，林文蘭等三人顯不構成（修正前）刑法第一百四十六條第一項之罪名。縱使林文蘭等三人有「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之犯行，亦應成立（修正後）刑法第一百四十六條第二項（增訂）之罪名，絕無可能成立同條第一項之罪名，但原判決誤用同條第一項之罪名，顯見原判決有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡、林文蘭等三人均有居住過烏坵鄉的事實，也常和住烏坵鄉的親屬聯絡，嗣因就業、買屋等因素，遷離烏坵鄉，又因「小三通」需求而回復原籍，參照最高法院九十六年度台上字第五三七七號判決謂「公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數支持與認同，始具實質代表性，幽靈人口為特定選舉之目的而遷移戶籍地址，取得投票權參與投票……對於艱困地區人民因應就業、就學或就醫因素而住居他地，但有回住之事實，而與原戶籍地保持相當之連繫關係，之後因某特定因素而為回遷之事實，此乃遷徙自由之內涵」之意旨，
林文蘭等三人亦因欠缺「實質違法性」，非法律責難之對象，應為林文蘭等三人無罪之諭知，原判決顯有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈢、原審法官吳昭瑩先於九十八年間即承審本件前審九十八年度選上更㈠字第二號案，現又於一○○年間再度承審原審一○○年度選上更㈡字第四號案，吳昭瑩法官竟然沒依職權迴避，顯然違反刑事訴訟法第十七條及第三百七十九條之規定，原判決當然違背法令。㈣、原判決理由謂「另依被告陳興國於九十六年三月二十八日在原審審理時證稱其於被告林文蘭、林光勇、林美英三人辦理遷戶籍當日（九十四年七月二十六日），在烏坵鄉公所確實有接獲該三人委託辦理戶籍遷徙之電話，並代為辦理」等情，然林文蘭等三人從來沒有打電話給陳興國，陳興國也從來沒說曾接過林文蘭等三人電話，檢方監聽陳興國電話達數月之久，未曾發現林文蘭等三人有和陳興國之電話通聯，原判決完全看錯並抄錯陳興國之證詞，事實上陳興國根本未提及他是接到那一個人打來的電話，原審對此並未調查亦未說明理由。另證人何瑞眉於原審之前審時證稱：一般民眾辦理戶籍遷移，大部分當事人會請烏坵島上的民眾辦理或是郵寄鄉公所等語。由此可知，寄往烏坵鄉公所辦理戶籍遷移，為大多數民眾辦理遷籍的方式之一。證人李毅強亦證稱證件是寄給烏坵鄉公所，收件人為他本人等語。林文蘭等三人是為了「小三通」而遷戶籍，且係委託林光勇、林美英母親陳春花處理，並未委託陳興國辦理，陳興國並無書寫委託書，林文蘭等三人也從未打電話給陳興國，與陳興國之間並無共同之犯意聯絡，原判決以推論為事實之判斷，有違證據法則，判決違法。㈤、陳興國之偵訊筆錄自承有擔任許多人之委託人，惟對董翠治、魏炎明、林美英、林文蘭、林光勇委託之狀況說詞不一，其三份筆錄頗有出入，已顯有不可信之處，如任其擇一採用，有違真相之發見，林文蘭等三人於原審答辯理由書已指摘偵訊筆錄有矛盾之處，亦於審理程序表示不可作為證據，原審採用則是違背證據的嚴格證明法則。又證人陳金城（業經原審判刑確定）於偵訊筆錄所言，只有說明和林文蘭等三人有親戚關係（非為家屬），其是以被告身分接受偵訊，偵訊筆錄和同一日調查筆錄對是否為陳興國助選，一說有，一說沒有，有矛盾之處，又檢察官諭知以證人身分訊問，並命其具結時訊及：「（問：你今日於調查處詢問時及檢察官偵訊時，所言有關蔡元珍，陳興國，黃瑞蓮，蔡燕明、戴佩玉、戴愛蘭、徐基龍、戴佑玲、陳清祥的部分均屬實在？）均屬實在」，該份筆錄對林文蘭等三人並不是證言，乃是共同被告於審判外的筆錄，林文蘭等三人於原審答辯理由書已指稱因陳金城偵訊筆錄有矛盾之處，亦於審理程序表示不可作為證據，如予採用則違背證據的嚴格證明法則。若因陳興國和陳金城之間可能有交換利益，就推斷林文蘭等三人遷戶
籍是為支持陳興國，而忽略林文蘭等三人早已在烏坵鄉設籍，且以大多數人的方式寄到烏坵鄉公所，遷回只有至親的原戶籍，實在有違論理法則。㈥、林文蘭等三人早在八十七年設籍之前即有居住烏坵之事實，林美英因購屋遷入台灣，嗣於「九十四年六月三十日離職」後，欲利用「小三通」前往大陸唸書，家人也因林文蘭「小三通」探親需求，而在同年七月將戶籍遷回烏坵的原戶籍以便取得「小三通」之資格，只是將戶籍回復到遷出烏坵鄉前之狀態，均提出「小三通」之證明，林美英自入學到畢業（九十五年九月至九十八年六月）經由「小三通」來往大陸二十二次，由此可證林美英於「遷徙戶籍時」，主觀上並無「使特定候選人當選」之意圖。陳興國是九十四年九月底才決定參選，林文蘭等三人於九十四年七月二十六日遷戶籍時，陳興國根本尚未決定參選，足證林文蘭等三人遷戶籍與選舉無關。且林文蘭等三人於九十四年十二月三日投票後，並未立刻將戶籍遷回，由此可證，林文蘭等三人確實是為了取得「小三通」往來大陸之資格而將戶籍遷回烏坵，顯見於遷徙戶籍時主觀上並無「使特定候選人當選」之意圖。原判決理由對此有利林文蘭等三人之證據隻字未提，顯有判決理由不備之違法云云。上訴人陳興國上訴意旨略稱：㈠、林文蘭等三人原即為烏坵人，自小在烏坵鄉生活，僅因求學、工作因素而有遷移戶口之需求，絕非與烏坵鄉選舉區利害無關之人，原判決竟為錯誤之認定，顯然忽略上開有利於陳興國之證據，已構成適用法則不當及判決不備理由等違背法令。㈡、各地城鄉之發展不一，艱困地區人民，為因應就業、就學、服兵役、子女學區或為福利給付等因素而遷籍，致脫離戶籍所在而住居他處，但有常回住之事實，而與原戶籍地仍保持相當之聯繫關係，後因某特定因素而為回遷之事實，此乃遷徙自由之內涵。與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，必也行為人主觀上有為支持某特定候選人之意圖而遷戶籍始屬相當。原判決為錯誤之認定，顯然忽略上開有利於陳興國之證據，已構成適用法則不當及判決不備理由等違背法令。㈢、林文蘭等三人於審判中均證稱遷戶籍是請陳春花代辦，並不清楚遷徙戶籍為何係陳興國幫忙代辦，而陳興國從未證稱其於九十四年七月二十六日接到林文蘭等三人的電話，當初該三人將包裹寄至烏坵鄉公所時，係陳金城打電話到烏坵鄉公所追蹤辦理進度，並非林文蘭等三人打電話，遑論陳興國與林文蘭等三人有何妨害投票之犯意聯絡及行為分擔。原審所為推論顯與卷內證人具結證述不符。自有違反刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當及第三百七十九條判決不備理由之違誤。㈣、陳金城偵查中亦證述: 「該等戶口遷移是由我主動向他們提及」，由此可知，陳興國從未請託陳金城以戶口遷移之方式支持選舉，
而係陳金城本身之想法，陳興國既未要求亦不知情，從而與陳金城間並無任何犯意聯絡，更遑論與林文蘭等三人有何妨害投票之犯意聯絡。陳興國並不知道有何人要返鄉投票，陳金城所述搭車返鄉投票之人亦未明確表態要支持何位候選人，縱渠多人有虛遷戶籍之情事，亦不構成妨害投票之犯行。原審竟引用陳金城偵查中供述作為判決理由之一部，顯然有適用法則不當及判決不備理由之違誤。㈤、陳金城於九十七年十一月二十六日審判程序已證述：「（問：偵查中你有說過選前遷戶籍是烏坵鄉的慣例？）那時是調查員問的是不是有這樣的慣例，我回答不是這樣，是我自己有遷戶籍的慣例，因為我每年都有在遷戶籍，不是因為選舉才遷戶籍，是調查員寫錯的，這是小細節並沒有注意，我並不是說遷戶籍是烏坵鄉的慣例。（問：偵查中你說過答應陳興國召集親友返回烏坵投票支持他，為何這樣說？）我是答應陳興國要在路途上照顧他們，並沒有說要召集親友投票支持陳興國。」顯然證人之警詢筆錄有斷章取義之嫌，構成刑事訴訟法第一百五十九條以下傳聞證據有顯不可信之情況等規定，原審即應以證人之上開審判筆錄為準，惟原審竟漏未審酌前開對陳興國有利之證言，亦未勘驗陳金城之調查筆錄，逕自採用警詢筆錄作為證據，顯然構成證據法則適用不當及判決不備理由之違背法令云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳興國為參選金門縣烏坵鄉第七屆鄉長，乃央請其堂叔陳金城幫忙助選，陳興國並以陳金城如支持其競選鄉長，接下來換陳金城參選鄉民代表時，即由陳興國支持伊，陳興國與陳金城達成上開條件交換後，陳金城即動員其姐姐等親戚為陳興國助選，其中林文蘭係陳金城二姐陳春花之配偶，林光勇、林美英則係林文蘭之子女，林文蘭等三人原本均設籍及居住於台灣，並非金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉之選舉權人，而林文蘭等三人均明知依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，在各該選舉區繼續居住滿四個月以上者，始為該選舉區之選舉人，詎林文蘭等三人與陳金城、陳興國共同意圖使金門縣烏坵鄉第七屆鄉長之特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍之其他非法方法，使投票發生不正確結果之犯意聯絡，而由林文蘭等三人事先徵得不知情之林光輝（林光輝係林文蘭之子，住金門縣烏坵鄉小坵村一鄰八號，並為該址之戶長）同意後，由林文蘭之妻陳春花將渠等三人遷移戶籍所需資料郵寄至烏坵鄉公所，收件人寫該鄉公所秘書李毅強，嗣陳興國於九十四年七月二十六日至烏坵鄉公所，詢問李毅強有關林文蘭等三人辦理戶籍遷移之事，經李毅強告知有收件但尚未辦理，陳興國乃以受委託人名義代為辦理林文蘭等三人戶籍遷入金門縣烏坵鄉小坵村一鄰八號之手續。林文蘭等三人於遷入上開烏坵鄉戶籍地址後，並未實際居住該址，卻於九十四年十二月三日烏
坵鄉第七屆鄉長投票日前一天晚上，先搭乘陳金城所安排之遊覽車與其他陳金城所召集之人一同由台北至台中港，再同搭軍艦於九十四年十二月三日抵達烏坵鄉，並至烏坵鄉小坵村一鄰第五十號投票所，向選務人員蓋章領取鄉長選票後，將選票投給金門縣烏坵鄉第七屆鄉長之候選人陳興國，再於當日投票後隨即搭船返回台中港，復搭乘陳金城安排之遊覽車返回台北，而共同以上開虛偽遷徙戶籍之非法方法取得投票權並參與投票，使該次烏坵鄉鄉長選舉整體投票發生不正確結果，致生影響於金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉投票之正確性等情。因而撤銷第一審關於林文蘭等三人及陳興國部分之判決，依修正前刑法第一百四十六條第一項規定改判論處上訴人等共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑（均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、林文蘭等三人就遷籍後並未實際居住烏坵鄉及於投票日均搭乘遊覽車至台中坐船前往烏坵鄉投票後，即於當日返回台灣一節坦承不諱，陳興國亦就九十四年七月二十六日在鄉公所為林文蘭等三人辦理戶籍遷入事宜供認在案。並有林文蘭等三人之「遷入戶籍登記申請書」及福建省金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉第五十號投票所選舉人名冊、烏坵鄉鄉民及一般洽公人員十二月三日「赴島」、「離島」搭乘運輸艦申請名冊等可證。㈡、陳金城、陳興國於檢察官偵查中，均以證人之身分具結陳述，二人於審理中均未曾提及檢察官在偵查時有不正取供之情形，且二人復於第一審審理中經傳喚到庭作證，林光勇、林美英及渠等辯護人均已為詰問，對於林光勇、林美英之反對詰問權已予保障，而完足為合法調查之證據，林光勇、林美英復未釋明檢察官偵訊之陳述有何「顯有不可信之情況」，是陳金城、陳興國於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。㈢、以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑，（修正前）刑法第一百四十六條第一項定有明文。若實際上並未繼續居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍，進而參與投票，其妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。再虛報遷入戶籍之選舉人，雖有遷入戶籍，惟選前未在該處居住，不了解地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，地方利害與之毫不相干，其遷入戶籍，單純只是讓特定候選人取得選舉優勢，自然違反民主運作、地方自治之精神。故以虛偽遷入戶籍，實際上未繼續確實居住，僅符合公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上規定之形式，其參與投票，即與刑法上開條項所規定「非法方法」之要件相當。㈣、陳金城係陳興國（即烏坵鄉第七屆鄉長候選人）之堂叔，陳興國為參選烏坵鄉第七屆鄉長選
舉，有央請陳金城幫忙從事助選等情，業據陳金城於偵查及第一審審理中證述綦詳，據其於偵查中證稱：「（問：你有無為競選烏坵鄉之某特定鄉長候選人助選？）陳興國是我堂哥的兒子，所以我有為他助選，在選舉前他也有來拜託支持。（問：你除表態支持陳興國競選外，有無其他具體作為來幫他助選？）我告訴自己姐姐，拜託他們能夠在選舉時返鄉投票支持陳興國，另外我和我五個姐姐們特地合租一輛遊覽車，邀集我和我姐姐們要返鄉投票的親戚，在十二月二日下午八時許在（改制前）台北縣新店市○○路六四五號門口集合，共同搭車至台中港，再轉搭軍艦赴烏坵鄉。（問：你是否於九十四年十一月九日以你所使用之0000000000行動電話與陳興國通話，當時陳興國向你表示『那就是台北交給你，你幫忙安排車子，那邊的人通通帶回來』？）有的」等語。於第一審審理時證稱：「林文蘭是我姐夫，林光勇、林美英是我二姐的小孩，陳興國是我堂哥的小孩，（問：林文蘭、林光勇、林美英於九十四年六、七月辦理戶籍遷入烏坵，你知不知道？）我有聽他們說過，他們遷好我也知情，（問：九十四年十二月三日鄉長選舉前你有沒有幫陳興國助選？）我說請鄉親幫忙回去投票，（問：你有沒有答應陳興國要號召鄉親集體回去投票支持他？）有，（問：陳興國登記前有拜訪你？）有，（問：陳興國說多次與你電話聯絡，協議於鄉長代表選舉結盟，你以35票支持他選舉，他也會支持你選鄉代表？）陳興國有這樣說，但是我沒有答應他，（問：那為何要幫他張羅？）那是我堂哥的遺願，我才幫他的，而且我是他叔叔」等語。依陳金城所述，其確有幫陳興國助選，且召集親戚包括其二姐陳春花、二姐夫林文蘭、二姐之子女林光勇、林美英等人，於烏坵鄉長選舉投票日前往烏坵鄉，投票支持陳興國。渠等係由台北出發，先搭乘同一輛遊覽車至台中港，再由台中港搭乘軍艦前往烏坵，投完票後再搭乘軍艦及遊覽車返回台北。另陳興國於偵查中供證：「（問：你的通訊監察譯文顯示你與陳金城等人有結盟的討論？）我只有與陳金城有討論過這件事情，他說他支持我出來選鄉長，接下來換他們家族出來參選鄉代表的時候也要我們家族支持他，我有表示同意，（問：陳金城曾經在今年選舉前有將一些台籍人士的戶籍遷入烏坵鄉，你是否知悉？）我知道，我要說明的是，陳金城是我堂叔，他遷入戶籍的人有戴愛蘭、戴佑玲、戴佩玉、陳清祥及徐基龍等五人，（問：陳金城於拜託你幫忙辦理遷入戶籍的時候，有無跟你說這些人遷入戶籍，在選舉時都會投票給你？）他委託我辦理的時候，並沒有告訴我這件事情，是事後他才告訴我的，（問：除了上開五人外，還有幫何人辦理遷入戶籍的手續？）還有幫我叔叔陳金瑞……林文蘭等人辦理」等語，並於第一審審理時證稱：「（問：警詢筆錄你是不是有表示陳金城等人因為對現任鄉
長不滿，所以在你表示有意出來參選時，他們表示願意召集親友返鄉支持你出來參選？）有，（問：你是不是在選前有打電話給陳金城，電話中有提到請陳金城把家屬帶回烏坵，並在電話中有提到交通費問題？）是，（問：你是不是在電話中也有請陳金城要他家屬全力支持你？）有拜票，有。（問：今日到庭被告有幾位屬於陳金城家屬？）林文蘭是、林光勇是、林美英是。（問：你選前是否有幫魏炎明、林美英、林文蘭、林光勇及董翠治這五人代辦戶籍遷移手續？）那五個人不是我代辦的，代辦人是寫我的名字，（問：他們在辦理之前確實有打電話給你？）辦理當天我有接到電話，東西在秘書那邊，不是在我那邊，我有接到電話說要我看一下有沒有辦，如果沒有辦，順便幫忙辦一下，（問：在九十五年四月二十五日，檢察官問你是不是知道他們在選前遷入烏坵目的為何，你當時說不知道他們支持誰，但是遷入的目的應該是跟選舉有關，你有沒有這樣講？）有，（問：你當時是不是也有表示陳金城是你叔叔，他應該也是為了支持你選舉，所以也有幫一些人遷移戶口？）是，我當初講說陳金城是我親戚，所以有可能請人投給我」等語。由其偵、審中所述其於烏坵鄉長選舉前有與陳金城商量，陳金城先支持陳興國選鄉長，接下來換陳金城參選鄉民代表時，再由陳興國支持伊。足證陳興國於選前確有與陳金城條件交換，而獲致陳金城支持，陳金城因而召集其親戚包括林文蘭等三人同車返回烏坵，投票支持陳興國無誤。林文蘭、林光勇、林美英三人遷移戶籍之資料係交由林文蘭之妻，亦即林光勇、林美英之母親陳春花轉寄，而陳春花則係委託其弟陳金城將包裹資料郵寄至烏坵鄉公所請烏坵鄉公所秘書李毅強收取，陳金城雖不知郵寄包裹之內容，固據陳春花與陳金城二人於原審之前審審理時陳述在卷。另上開郵寄至烏坵鄉公所之包裹資料收件人姓名係寫李毅強一節，亦據證人李毅強證述在卷。然依李毅強證稱：因當時陳興國在鄉公所現場故請陳興國幫忙辦理上開戶籍申請與遷移辦理手續等語。再依證人即自九十四年迄原審審判時仍在烏坵鄉公所擔任戶政、收發文等工作之約僱人員何瑞眉於原審之前審審理時證稱：烏坵鄉公所並未另外設立戶政事務所，一般民眾辦理戶籍遷移，大部分當事人會請烏坵島上的民眾辦理或是郵寄至鄉公所，辦理戶籍遷移是其本人之業務，有關林文蘭、林光勇、林美英等三人遷移戶籍至烏坵鄉為何由陳興國幫忙辦理之情形，有可能是陳興國拿至鄉公所辦理，所以「遷入戶籍登記申請書」之受託人是陳興國，亦有可能是當事人請陳興國當受託人等語在卷。故林文蘭等三人戶籍申請與遷移手續係由陳興國代為辦理一節，當無疑義。況參酌前述陳金城與陳興國之證詞，林文蘭等三人均係陳金城所找要支持陳興國之人，而林文蘭等三人因戶籍原非設籍於烏坵鄉，故尚須辦理戶籍遷入烏坵鄉之手
續，而渠等將戶籍資料寄至烏坵鄉公所之後，由陳興國進而完成渠等三人戶籍遷移事項無誤。陳興國對於林文蘭等三人遷移戶籍至烏坵鄉一事，彼此間顯然已有默契與認知。陳春花、陳金城及李毅強等三人之前開證述，均不足資為上訴人等免責及有利之依據。至於林光勇於原審之前審審理時雖證稱：九十四年七月其本人有委託其母陳春花辦遷移戶口到烏坵，因其父林文蘭要去大陸，需要有人做伴，故才辦理遷移戶口，陳興國並沒有向其本人拜票，亦沒有人請其於遷戶籍時投票支持陳興國云云；林美英於原審之前審審理時亦證稱：其於九十四年七月有委託其母陳春花辦遷移戶口到烏坵，因要辦「小三通」，陪其父林文蘭去大陸，陳興國選烏坵鄉鄉長時，並沒有向其本人拜票，且也沒有請其本人虛設戶籍來投票支持他各云云；林光勇與林美英且均稱：因為遷戶籍均是請其母親陳春花代辦，將證件寄到烏坵，並不清楚後來遷移戶籍到烏坵鄉，為何請陳興國幫渠等代辦云云。惟陳興國於林文蘭等三人在九十四年七月二十六日辦理遷戶籍當日，確有在烏坵鄉公所代為辦理等情，已如前述，上揭證人林光勇、林美英二人之證言，與原審調查所得事證不符，亦均屬事後迴護陳興國之詞，且係為己脫罪之詞，均不足資為上訴人等有利之證明。因認上訴人等確有前揭共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果犯行。而以上訴人等否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按推事（即法官）曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第十七條第八款規定，應自行迴避，不得執行職務。此所謂「前審」，係指下級審而言，與「前次」有別。故法官曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者，即不得再參與上訴審審判而言；茍法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。上訴意旨以原審審判長法官吳昭瑩曾參與原審更審前之審判，又擔任此次更審之審判長，即謂有未自行迴避之違法云云，不無誤會。㈡、上訴人等行為時（修正前）刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」所謂「其他非法之方法」，係指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限，故上訴人等以不實遷徙戶籍方式取得投票權者亦屬之。嗣於上訴人等行為後之九十六年一月二十四日修正公布增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」
其立法理由係以：「三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」，始將以不實遷徙戶籍方式取得投票權者，並加諸主觀意圖，以上開修正增列第二項規定處罰之。原審經比較新舊法（含刑法總則、分則）結果，除不必列入綜合比較者外，認應整體適用行為時之法律，已詳為說明。林文蘭等三人上訴意旨以渠等行為應無成立（修正前）刑法第一百四十六條第一項罪名，最多僅成立（修正後）同條第二項之罪名云云，亦有誤會。㈢、林文蘭等三人雖非直接受陳興國之請託而同意遷籍，但陳興國與陳金城有交換約定，業經陳興國及陳金城供明在卷。而林文蘭等三人遷籍資料，雖由陳金城二姐即陳春花將資料等逕寄至鄉公所，然陳金城確知其事且打電話至鄉公所詢問，而由當時在場之陳興國以受託人名義替林文蘭等三人辦理遷籍手續，互相之間仍有間接之聯繫，亦已難辭其共犯之責。上訴人等上訴意旨以林文蘭等三人並未委託陳興國辦理遷籍，指摘原判決認定林文蘭三人有以電話與陳興國聯絡而委其辦理，與上訴人等所供各節不符，事實認定錯誤云云。然林文蘭等三人縱未直接打電話與陳興國聯繫辦理遷籍一事，惟仍無礙其間有間接之犯意聯絡、行為分擔事實之認定，亦不影響原判決對於本件主要犯罪構成要件事實之認定，自不能據為適法之第三審上訴理由。㈣、據陳金城證稱：「（問：你怎麼知道資料是要寄鄉公所？）七月十六日我把資料寄出去，我二姐（指陳春花）說她也要遷，為什麼我不幫她一起弄，我說我已經委託李毅強幫我們辦理，妳自己寄到鄉公所好了。」等語（見第一審影印卷㈡第一○八頁背面），則陳金城於七月間辦理遷籍時，與林文蘭等三人委由其妻、母陳春花辦理遷籍時間相同，而陳金城係與陳興國有交換約定，顯示陳興國早已有參選之意願，林文蘭等三人上訴意旨又以渠等於七月間遷籍，陳興國於九月才決定參選，不可能係為支持陳興國才遷籍云云，係以自己之說詞所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定事實並未引用陳金城、陳興國於警詢或調查站詢問時之證詞，而係引用其二人於偵查及第一審法院訊問時證詞採為證據，並已於判決理由壹、一、㈡及二、㈡中敘明其二人偵查中之證詞具有證據能力之理由。上訴意旨關於此部分之爭執，並非依據卷內資料執為指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈥事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而
執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十 日
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