最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五三○七號
上 訴 人 李高祥
選任辯護人 陳旻沂律師
陳麗珍律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年六月十五日第二審判決（一００年度上訴字第一
三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第
一二五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李高祥部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人李高祥於民國96年2月6日，在行政院 體育委員會（下稱體委會）運動設施處處長任內退休後，旋 自同月起至97年5 月間止，擔任體委會政務副主任委員，襄 助主任委員處理會務，屬依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。上訴人有如原判決事實欄所載，其 明知依體委會所訂「全國性民間體育活動團體 經費補助辦 法」之規定，對於「全民傳聖火、前進聯合國—台灣入聯、 和平聖火接力活動」（下稱入聯路跑活動）可得補助之最高 比率為50％，及中華民國路跑協會（下稱路跑協會）承辦該 活動僅需花費約新台幣（下同）600 萬元，竟允給上限全額 600 萬元之補助，教唆該協會秘書長陳華恒、副秘書長賀麗 瓊（下稱陳華恒等二人，其二人均經原審維持第一審之科刑 判決，而駁回其等在第二審之上訴確定）出具浮報業務上登 載不實之預算計（企）劃書提交體委會行使。復利用其主管 承辦該活動之職權機會及為圖利路跑協會取得全額補助之犯 意，使路跑協會得以領取525萬5,297元，圖利路跑協會 225 萬5,297 元等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴 人部分之科刑判決（論上訴人以公務員假借職務上之權力， 教唆共同犯行使業務登載不實罪，處有期徒刑十月。就上訴 人被訴利用職務上之機會詐欺取財部分，則敘明不能證明上 訴人有該部分之犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前述論罪部 分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知），並就圖 利部分變更檢察官所引利用職務上之機會詐欺取財之起訴法 條，改判論上訴人以公務員假借職務上之權力，教唆共同犯 行使業務登載不實罪，處有期徒刑十月；又公務員對於主管 之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法之利益，因而 獲得利益罪，處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年。並就主 刑部分定應執行有期徒刑六年。固非無見。
二、惟按：（一）、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須
與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法 。原判決事實欄三認定：「陳華恒依過去路跑協會辦理類似 活動之經驗，擬妥……595萬8,485元之活動預算表後，於同 （96）年9月9日以環台長跑活動之電子郵件傳送予李高祥之 秘書古珮玉（原判決均誤寫為古佩玉）及全民運動處科長王 非凡，李高祥見該595萬餘元（即約600萬元）之計劃預算書 ，明知依體委會所訂『全國性民間體育活動團體經費補助辦 法』之上限規定，最多僅能核撥50％約300 萬元，而無法實 現其前允諾路跑協會得以領獲逾前開規定50％以外部分之全 額補助款項，緊急邀集陳華恒、賀麗瓊於下班後至其辦公室 商討。李高祥於會談中基於唆使業務登載不實之犯意，向陳 華恒、賀麗瓊表示：本活動經費係以補助方式給路跑協會， 最多僅能核撥50％，故須在申請補助經費製作預算表時，將 金額拉高灌水，方得以領獲全額，並教導可把宣傳效果作大 ，將提供紀念品、增加宣傳布條等項目之費用均列入，儘量 將預算提高至1500萬元，經刪減審定後，體委會才能補助所 需之約600萬元等語……」等情（見原判決第3頁）。其理由 四之（一）並載述：「被告陳華恒供證：其依照賀麗瓊之前 承辦類似案件之經驗，於96年9月9日寄發予古珮玉主旨為『 環台長跑活動』之電子郵件，雖未檢附預算表，然載明預算 金額為595萬8,485元，此並有該電子郵件及預算表在卷可證 ……，顯見路跑協會本件入聯之全國性路跑活動，其實際花 費金額不會超過600 萬元。」「被告陳華恒及賀麗瓊並供證 ：96年9月10 日二人至被告李高祥辦公室見面時，李高祥即 以體委會依法補助最多不能超過活動總額二分之一為由，請 路跑協會將預算拉高超過補助款一倍至1,500 萬元，才能依 比例補助600萬元，賀麗瓊並曾表示灌到1,500萬元有困難， 且項目恐怕不夠，被告李高祥教導可將宣傳規模擴大，及將 舞台提供紀念品、增加宣傳布條等項目之費用均列入等情一 致在卷」等由（見原判決第12、13頁）。然原判決事實既認 定上訴人於96年9月9日看見該預算書（表），而其理由卻謂 ：96年9月9日之電子郵件並未檢附預算表云云，其事實認定 與理由之說明，前後已有齟齬。又卷查96年9月9日之電子郵 件（含其附加檔案）不但未附有預算表，亦無「預算金額為 595萬8,485元」之記載，此有該電子郵件可稽（見他字第30 98號卷〈下稱偵卷〉四第78、79頁）。原判決理由所稱該電 子郵件載明「預算金額為595萬8,485元」云云，與卷內證據 資料已不相適合。再查陳華恒於偵、審中僅供述其自己於96 年9 月10日至上訴人辦公室見面之情形（見偵卷一第60頁， 偵卷二第174頁正、背面、第193頁，偵卷四第126至128頁）
，而賀麗瓊於調查人員詢問時證述：「（隔天〈指96年9 月 10日〉陳華恒與李高祥晤面，妳有無陪同前往？）應該沒有 。」其於第一審時亦陳稱：「（剛剛提到的五次會議與李高 祥有直接會面會談之會議，你有無參與過？）我只有參與過 （96年）10月8日那次。」等詞（見偵卷四第123頁，第一審 卷第123頁）。則原判決有關賀麗瓊於96年9月10日至上訴人 辦公室與上訴人見面之認定，及其理由之說明，亦難謂無證 據上理由矛盾之違法。（二）、已受請求之事項未予判決者 ，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二 款定有明文。本件起訴書記載上訴人為配合當時執政黨之立 法委員及總統選舉造勢活動，竟罔顧法令，與陳華恒等二人 共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意，由上訴人逕指使 路跑協會陳華恒等二人以600 萬元額度規劃承包本活動，為 符合體委會所訂定「全國性民間體育活動團體經費補助辦法 」，以及規避政府採購法之監督，由陳華恒等二人浮編本活 動預算經費，事後再以不實之經費結算表，向體委會申報請 領補助款，致體委會不知情之相關會計人員陷於錯誤，撥付 公款計525萬5,297元至路跑協會設於安泰銀行和平分行0000 0000000000 號帳戶，而路跑協會承辦本活動實際僅支出245 萬0,526元，計共詐得公款280萬4,771 元得逞。因認上訴人 犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐 取財物罪嫌（見起訴書第2、13 頁）。原判決就此部分認定 上訴人係基於圖利之犯意，違背法律，因而使路跑協會獲得 不法利益225萬5,297元等情，變更檢察官所引起訴法條，論 處上訴人以公務員對於主管之事務，明知違背法律，直接圖 其他私人不法之利益，因而獲得利益罪罪刑，但對檢察官起 訴書記載上訴人詐得公款逾225萬5,297元部分之事實，是否 成立犯罪、應為如何之裁判，則均未置一詞，自有已受請求 之事項未予判決之違法。（三）、判決理由前後齟齬，按諸 刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，屬判決理由矛盾 之違背法令。原判決事實認定：「李高祥明知體委會籌劃辦 理路跑活動，應依政府採購法等相關法令辦理採購發包事宜 ，而依當時規劃行程，已來不及採取公開招標方式，且體委 會全民運動處處長彭臺臨、科長王思凡亦質疑以政府預算從 事公投宣傳活動，有違背公民投票法之嫌，並違公務員行政 中立義務，李高祥除公然予以斥責外，仍執意要求路跑協會 承辦。另路跑協會以當時正舉辦多項路跑活動，加上系爭入 聯路跑活動帶有政治性色彩爭議，與路跑協會以推廣運動為 目的之宗旨不符，表示無暇亦無意接辦。李高祥為求順利達 成當時執政黨所交付之政策性任務，就其經受指示授權辦理
系爭入聯路跑之主管事務，明知體委會所訂『全國性民間體 育活動團體經費補助辦法』之上限規定，對辦理該活動最多 僅能核撥50％之補助，竟基於圖利路跑協會之犯意，違背前 開規定，對路跑協會許下全額補助之承諾。路跑協會礙於體 委會為該協會之目的事業主管機關，對於路跑協會業務之推 動有監督之權限，且路跑協會辦理各項國際性路跑活動時， 常需要體委會之協助，遂在李高祥承諾全額補助之條件下， 勉予同意承辦該路跑活動。」「被告李高祥明知體委會所訂 『全國性民間體育活動團體經費補助辦法』之規定，本案系 爭入聯路跑活動可得補助之最高比率為50％，及路跑協會承 辦該活動僅需花費約600萬元，竟違背規定允給上限全額600 萬元之補助，嗣路跑協會具領525萬5,297元，圖利路跑協會 225萬5,297元……」等情。因而論處上訴人以對主管事務直 接圖利罪刑，已認定上訴人有圖利之不法意圖。惟其於說明 上訴人如何不構成利用職務上機會詐取財物罪名時，則謂： 「被告李高祥指示被告陳華恒、賀麗瓊製作並提出該不實之 預算表而行使，乃為貫徹當時執政黨政策亟需舉辦之該活動 ，又因規畫行程過晚，已無法按政府採購法辦理公開招標， 又為規避體委會所定補助辦法之規定，以達到全額補助路跑 協會承辦該路跑活動之所需，要無『為自己或他人不法所有 意圖』之主觀犯意，……」云云（見原判決第25頁），卻認 上訴人主觀上無不法意圖。原判決就上訴人主觀上是否有不 法意圖之論述前後不一，即有理由矛盾之違誤。（四）、貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以，對於主管 或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益，為其構成 要件。其無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯，而 所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益 而言。本件原判決事實認定：「依路跑協會預估此路跑活動 花費約595萬餘元，李高祥允諾全額補助，以600萬元為最高 補助金額上限，若如依體委會前開補助辦法最高得補助50％ 之規定，最高僅得補助300 萬元，逾此即為不法利益。嗣路 跑協會檢據領得525萬5,297元，扣除依法得補助之最高額30 0萬元，李高祥因而使路跑協會獲得不法利益225萬5,297 元 。」（見原判決第5 頁）；「陳華恒、賀麗瓊明知承辦系爭 入聯路跑活動因有部分獲他人贊助，而實際僅支出費用 305 萬2,573 元，其餘係以開具華長公司之不實之統一發票為憑 証或製作不實結算表之詐術，向體委會報支經費1380萬4,30
0元，而使體委會誤認該協會確有該等款項支出，而核撥525 萬5,297元，致路跑協會計詐領220萬2,742 元。」（見原判 決第6、7頁）等情。原判決既認依「全國性民間體育活動團 體經費補助辦法」之規定，最高得補助50％，且認定路跑協 會辦理入聯路跑活動實際僅支出費用305萬2,573元，則路跑 協會依前揭規定得接受之合法補助應係依305萬2,573元之50 ％計算之數額，原判決卻依600萬元之50％ 計算補助金額（ 即300 萬元），並認核撥款逾此數額部分，始為路跑協會因 而獲得之不法利益云云。其前後論述相互牴觸，亦有判決理 由矛盾之違法。（五）、刑法部分條文於94年2月2日修正公 布，95年7月1日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後， 對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說 明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數 罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行 為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為 想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法 上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」 ，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。原判決既載述：「被告李高 祥雖無業務身分，卻教唆原無犯意之被告陳華恒、賀麗瓊製 作並行使該業務上登載不實之文書，其教唆行使業務登載不 實文書之犯行，及明知其主管系爭活動之補助款最高不得逾 50％之法令限制，竟違背法令，以教唆為前開浮編預算方式 達其得以形式上符合規定，實使路跑協會獲全額補助之不法 利益之圖利犯意，亦均堪認定。」等由（見原判決第17頁） 。倘若無訛，則陳華恒等二人依上訴人之教唆，浮編入聯路 跑活動之預算並持以行使時，上訴人應已同時著手直接圖利 之行為，二者具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一 行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯。原判決卻又以上訴 人犯意各別，行為互異，就前揭二罪，依數罪併罰之例處斷 （見原判決第26頁），亦難謂允洽。以上或係上訴意旨所指 摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人 部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 陳 世 雄
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日
m