最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二九一號
上 訴 人 周音喜
選任辯護人 杜英達律師
曾月娟律師
李恬野律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年一月十八日第二審判決（九十九年度金上重訴字第六號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一三六
一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人周音喜係台灣電路股份有限公司（下稱台路公司）董事長，其明知三云興開發股份有限公司（下稱三云興公司，與台路公司屬關係企業）自民國八十九年底負債比即已高達百分之九十九點七四，惟恐因三云興公司財務狀況不佳累及台路公司，竟自八十九年間起，指示與其有共同犯意聯絡之張麗卿、蘇志恆（均經第一審法院判處有期徒刑一年十月，緩刑五年確定），共同基於違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益之交易，且不合營業常規，及商業會計法誠實登載會計憑證與記入帳冊之概括犯意，暨與蘇志恆共同基於違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之已發行有價證券公司之董事、經理人，意圖為自己或第三人利益之概括犯意，而為違背其職務之行為，以台路公司「對三云興公司之貨源依賴甚殷，為協助暨鼓勵其業務拓展並穩定貨源」為由，明知台路公司實際上並無向三云興公司購入相對等貨源之必要，而三云興公司實際上亦無支付相對等貨源之能力，仍核准陸續將台路公司資金以「預付購料款」名義支付予三云興公司，使台路公司以此不合營業常規之行為，為不利益之交易，亦即以虛列高額之「預付購料款」之方式，遂行資金借貸予三云興公司之實，並陸續製作不實之會計傳票等會計憑證及將該等不實之金額記入公司帳冊，肇致台路公司嗣後就部分款項無法收回，不得不提列高額呆帳，已生損害於台路公司之財產及商譽。迄至九十三年六月底，三云興公司尚有新台幣（下同）一億三千九百十八萬元尚未歸還，造成台路公司及全體股東遭受重大損害等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合關係，仍論處其連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由
兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，如事實之記載先後兩歧，或與理由之說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決以證人即共同被告蘇志恆、張麗卿，及證人黃旭輝、王清松、陳尚書、劉中立之證詞，與台路公司財報、傳票、九十三年第一次股東臨時會決議錄、第十二屆第九、十次董事會議事錄等證據資料，資為認定上訴人因三云興公司財務狀況不佳，為使該關係企業公司免於跳票之危機，明知台路公司實際上並無向三云興公司購入相對等貨源之必要，仍指示同案被告張麗卿、蘇志恆以支付預付購料款之方式提供資金予三云興公司週轉，致台路公司對三云興公司支付預付購料款之金額與實際之進貨金額有落差等情。惟查，細繹原判決所舉證人蘇志恆、張麗卿、黃旭輝、王清松、陳尚書、劉中立等之證詞，僅其中證人蘇志恆、張麗卿有證述上訴人交代其等不能讓三云興公司退票（見原判決第九頁第二十至二十一行、第十頁第七至八行、第十五行、第十一頁第一行）等語，另證人黃旭輝、王清松、陳尚書及劉中立等人，除陳述上訴人有參與台路公司之月會外，並未證述上訴人對於以支付預付購料款之方式提供資金予三云興公司乙節，有何指示（見原判決理由貳、二、㈢、１、③、④及㈤、３、４）。而三云興公司既為台路公司之關係企業，上訴人為免三云興公司財務陷於困難，危及母公司（即控制公司）及整體關係企業之利益，下令不得讓三云興公司發生退票之情形，似非違法之作為，則如何僅憑上訴人前揭勿令退票之指示及曾參與月會，遽而推斷上訴人有指示以支付預付購料款之方式提供資金予三云興公司週轉等情，未見原判決闡釋其關連性並說明理由，難謂無判決理由不備之違誤。又原判決依證人蘇志恆之證言，認定上訴人於九十三年八月三十日、同年十一月四日，兩度參加台路公司第十二屆第九、十次董事會，會中有討論應向三云興公司催收帳款及延展該公司之借款等情，因而認定上訴人對於台路公司有虛列高額預付購料款乙事，不得諉為不知情（見原判決第九頁第二十四行以下至第十頁第四行、第十九頁第十六至二十二行），惟依原判決事實之記載，上訴人為本件犯罪之時間係自八十九年間某日起至九十三年六月止（見原判決附表一），則如何僅憑上訴人嗣後參與董事會討論預付購料款乙事，推論上訴人於前開犯罪期間即有指示台路公司以前揭方式提供資金予三云興公司，亦未見原判決予以究明，其遽認上訴人應成立犯罪，亦嫌速斷。㈡、鑑於金融市場發生重大舞弊，不僅造成國家金融環境衝擊，更影響金融體系安定，為建構高紀律、公平正義之金融市場環境，並健全金融市場之紀律與秩序，對於發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大
投資人之權益，證券交易法第一百七十一條於九十三年四月二十八日修正時，除適當提高其刑責，以收嚇阻違法之效外，特於第一項增訂第三款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之規定（按本條款於一○一年一月四日又經修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」）。相較於同條項第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」所指係真實交易但屬不合營業常規之情形，前揭第三款所禁止者，乃意圖為自己或第三人之利益，為違背職務或侵占公司資產之行為，其中若涉及交易情形，則應指非真實之虛假交易，且要件上不包括受僱人，兩者適用上應有區別。又為考量發行有價證券公司之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之便，將公司資金貸與他人或為他人背書、保證等以挪用公司資金，嚴重影響證券市場秩序與公眾利益，於前揭修法同時，亦於同法第一百七十四條第一項增訂第八款：「發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。」之條文，對於違反公司法第十五條第一項或第十六條第一項及章程規定，將公司資金貸與他人或以公司資產為他人背書、保證等，使公司遭受重大損害之行為予以處罰，因此款犯罪性質與違背職務行為相似，如公司以鉅額資金貸與他人，致造成公司重大損害者，亦可能同時符合前揭第一百七十一條第一項第三款之要件，惟如認第一百七十四條前開條文特為明訂而應優先適用，則行為人以違法貸出資金之方式淘空公司資產，反可適用較輕之刑罰，自與立法意旨相違，解釋上應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重依證券交易法第一百七十一條第一項第三款處斷，適用時亦不可不辨。本件原判決固認定台路公司自八十九年起至九十三年六月底止，有藉預付購料款之名，行借款予三云興公司之實，同時成立證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之罪，應依刑法上想像競合之關係，從一重論以第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪。惟上開第一百七十一條第一項第三款之罪，既係於九十三年四月二十八日始增訂（於同年月三十日生效），則原判決又如何能認定上訴人於此期日以前（即從八十九年間起），即得基於概括之犯意而為前揭犯行（見原判決第二頁第十六至二十五行），其此部分事實之認定，已見不妥。再依原判決附表一各項所示，台路公司除支付預付購料款予三云興公
司週轉外，又似有向三云興公司進貨，則台路公司與三云興公司間之交易行為，究係真實交易但屬不合營業常規，或非真實之虛假交易，抑或二者兼而有之，其事實尚屬不明，此項攸關法律適用之重要事項，原判決未加剖析，遽行判決，亦嫌率斷。另上訴人對於九十三年四月三十日以後台路公司之貸與行為，似亦成立證券交易法第一百七十四條第一項第八款之罪，與同法第一百七十一條第一項第三款之罪之關係為何？應如何適用？亦未見原判決予以論斷，難謂與法無違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由貳、六說明上訴人不另為無罪之諭知部分（見原判決第三十三至三十六頁），基於審判不可分原則，併予發回。另台灣士林地方法院檢察署以士檢朝寒一○一偵二一一七字第○九六二二號函送本院併辦部分，究竟與本件有無裁判上或實質上一罪關係？是否為起訴效力所及？案經發回，應一併審酌及之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日
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