最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二七五號
上 訴 人 蔡德華
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○一年七月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠
字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵
字第一六○三二、一九六二○、二○○一七、二二五六三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人蔡德華共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪刑，已詳敘除經上訴人自白不諱外，並其餘所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨或稱：「Sibutramine 」（諾美婷）乃一般減肥藥可合法添加之藥品成份，並非禁止調劑之毒品藥品，原判決未說明諾美婷對人體不良影響之依據，即以之作為量刑之標準，且依卓育賢、張文曲於第一審之證述，可知本件係由卓育賢基於主導地位，掌管公司ＯＤＭ膠囊包裝、業務行銷及財務管理等，其參與之程度遠甚於上訴人，上訴人尚未取得本件犯罪所獲利益，原判決逕認上訴人係基於主導地位，理由均有未備；或稱：原判決事實未記載其附表編號22至32之物，理由亦未說明上開之物如何符合刑法第三十八條第一項第三款規定，竟依該規定諭知沒收，且編號43至45之銀行帳戶部分存款，於原判決所認定販賣偽藥之前即已存在，並非犯罪所得，原判決將上開存款連同編號42至45所示帳號一併沒收，理由同有不備；或稱：上訴人銷售前曾試用所製造之藥品，並調降劑量，對消費者未生重大副作用，所影響程度亦非甚鉅，原判決對何人產生身體不適症狀及其所致緣由等未予調查，即謂上訴人犯行所潛藏危害不下於「塑化劑」等，有調查未盡等違誤云云。惟量定刑罰之事實，乃法院得依職權裁量之事項，並非犯罪構成要件之要素，原判決於刑之量定時，縱未敘明「Sibutramine 」對人體不良影響之依據，因其屬藥品管理之範疇，需經主管機關核准始得用以製造藥物，上訴人既自白其擅自製造之偽藥含有上開成份，
原判決以之作為上訴人犯罪所生損害之審酌事項，於法尚難指為有違。而原判決就其附表所示現金、存款餘額及其餘之成品、半成品等偽藥，已依上訴人在原審之供述，說明應依法沒收各該「不法犯罪所得」款項及成品、半成品之依據，並無連同存款帳號一併宣告沒收或未敘明沒收理由之情形。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以片面主觀之說詞，就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十二 日
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