最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二五四號
上 訴 人 羅宗相
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○○年十二月六日第二審判決（一○○年度侵上訴字
第一九○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度
偵字第四○九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決事實欄（下稱事實欄）一所載未經許可，持有空氣槍 、事實欄二所載剝奪他人行動自由、事實欄三所載強制性交 、事實欄五所載剝奪他人行動自由、事實欄六所載強制性交 部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人羅宗相有事實欄一、二、三、五、六所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於民國九十九年二月七日妨害自由、同日二十一時、二十一時三十分強制性交、九十九年二月八日強制性交部分之科刑判決，改判依接續犯及數罪併罰之例，分別論處上訴人剝奪他人行動自由，及強制性交各罪刑；及維持第一審依數罪併罰之規定，分別論處上訴人未經許可，持有空氣槍，及剝奪他人行動自由，暨強制性交各罪刑，並諭知相關從刑之科刑判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）系爭槍枝單位面積動能為二十六焦耳／平方公分，與內政部警政署刑事警察局以豬皮測試之二十四焦耳／平方公分相差甚微，且內政部警政署刑事警察局鑑定報告未明確表示系爭槍枝具殺傷力，該槍枝是否具有殺傷力，尚有疑義。又上訴人係以新台幣六千元之代價，向他人購買該空氣槍，該價格顯然低於一般具有殺傷力槍枝之交易行情，且上訴人購得該槍枝後，僅發射過塑膠製ＢＢ彈，從不知可發射金屬彈丸，主觀上並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。原審未詳予調查釐清，而認上訴人成立未經許可，持有具殺
傷力之空氣槍罪，自屬違法。（二）Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）於九十九年一月二十七日上午十時許，曾經要求上訴人陪同前往佑兒診所看診，然Ａ女未趁機向他人求救，顯與常理不符，因此上訴人並未剝奪Ａ女行動自由。又Ａ女對當日案發經過之說法前後不一。再者，若Ａ女遭上訴人控制行動自由，為何Ａ女會與上訴人各開車輛回Ａ女家中，而非立刻開車至警局求救。且既然Ａ女有機會前往佑兒診所就醫，為何未向診所醫生呼救或趕緊至警局報案。此外，Ａ女若確因遭上訴人控制行動自由而心中感到害怕，為何於就醫完畢後，又願意主動回到居處，Ａ女之控訴與常情有違。乃原審未詳加詳查究明，而認上訴人於當日有剝奪Ａ女之行動自由犯行，要屬違法。（三）Ａ女於警詢及審理中就於九十九年一月三十一日遭性侵之過程，描述顯有出入。又Ａ女對當日如何去大潤發之過程陳述前後不一，之前說是上訴人開車載她去，之後說是走路去大潤發，說詞前後矛盾。再者，由當日上午十時三十一分電梯內之監視錄影畫面可知，Ａ女之神情、態度皆無異狀。同日上午十時五十四分，Ａ女復與上訴人返回Ａ女住處，Ａ女亦無異樣。若Ａ女確實遭受上訴人性侵害，為何跟隨其下樓買午餐，且上訴人還先買完便當後，再陪Ａ女去麥當勞，若Ａ女係遭上訴人性侵，Ａ女有甚多機會可向他人求救或逃脫，顯見Ａ女未遭上訴人性侵害。（四）上訴人於九十九年二月七日、八日，未剝奪Ａ女之行動自由，亦未對Ａ女強制性交。當時Ａ女與上訴人發生性行為後，上訴人曾搭載Ａ女至上訴人朋友曾國祥住處，當時係由上訴人單獨下車向曾國祥借款，若Ａ女確遭上訴人剝奪行動自由及性侵害，為何未趕緊下車向他人呼救。又上訴人開車載Ａ女，與上訴人之配偶郭心玫、妻弟郭益勝見面，當時上訴人與郭心玫、郭益勝談話，甚至發生拉扯時，Ａ女在旁邊整理頭髮，若Ａ女確遭上訴人控制行動自由並性侵害，Ａ女應藉機向郭心玫和郭益勝求救，但Ａ女卻無呼救、逃離之行為，或向渠等表示遭上訴人性侵害之言語，反而態度強硬，與上訴人及郭心玫等人爭吵，可知Ａ女之指述顯有可疑。再者，Ａ女於凌晨三時許，返回其上班之ＫＴＶ工作時，再次碰到郭心玫和郭益勝，Ａ女神色自然平和且衣著完整，若Ａ女確實遭上訴人性侵害，為何有心情直接返回ＫＴＶ上班，而非至警局報案。Ａ女諸多行為皆違反一般遭受性侵害之被害者之行為模式，乃原審未詳予調查明白，而認上訴人有剝奪Ａ女之行動自由，及對Ａ女強制性交犯行，自有未合。（五）事實欄四所載上訴人拿走Ａ女房間鑰匙之行為，與事實欄三所載強制性交部分，於時間上有相當之緊密性及連續性，為事實上同一案件，然原審認係獨立數罪，要有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人
供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述，及證人Ａ女、Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）、吳敏男、陳芬櫻之證述；復佐以卷附之搜索上訴人住處照片、扣案槍枝照片、相關路口監視器翻拍照片、Ａ女手部、腳部因綑綁而有明顯紅色細條狀瘀傷綁痕照片、Ａ女居處暨監視器翻拍照片、Ａ女之車輛遭毀損之照片、內政部警政署刑事警察局函、鑑定書、行政院衛生署台中醫院、澄清綜合醫院中港醫院所開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、吳敏男之電話錄音譯文，及扣案之空氣槍一支、鋼瓶七支、鐵製扭力扳手一支等證據；並參酌扣案之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，依內政部警政署刑事警察局鑑定書記載：「送鑑空氣槍認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸最大發射速度為一百三十二公尺／秒，計算其動能為七點六焦耳，換算其單位面積動能為二十六焦耳／平方公分」等情。嗣因上訴人及其辯護人認該次鑑定取樣鋼瓶試射樣本不足，而爭執該次鑑定之正確性，第一審乃再送內政部警政署刑事警察局，以市售不同廠牌之高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠，鑑定其單位面積動能之差異，而經該局以不同廠牌鋼瓶各試射三次結果，所測得之單位面積動能分別為二十五焦耳／平方公分、二十六焦耳／平方公分、二十八焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局函可稽。而槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離，以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準。又槍枝殺傷力相關數據，據內政部警政署刑事警察局表示：依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。該局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。則本件扣案之空氣槍，依實際試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分二十五至二十八焦耳，該槍枝所發射金屬彈丸單位面積動能已超越每平方公分二十四焦耳，堪認可穿入人體皮肉層、豬隻皮肉層，而具殺傷力等情。資以認定上訴人確有上開未經許可，持有空氣槍、剝奪他人行動自由、強制性交等犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱：伊不知道系爭空氣槍有殺傷力，且該空氣槍應無殺傷力；九十九年一月二十七日當日，伊並沒有剝奪Ａ女之行動自由；九十九年一月三十一日當日，伊與Ａ女發生性行為，係Ａ女自願，並非強制性交；九十九年二月七日，伊還搭載Ａ女至曾國祥住處借錢，及至東勢，與郭心玫、郭益勝見面，當時均係由伊單獨下車，若Ａ女確遭伊剝奪行動自由，為何未趕緊下車向他人呼救；九十九年二月七日當
日，係伊與Ａ女把事情講開之後，Ａ女自願與伊發生性關係云云；及上訴人之原審辯護人為上訴人辯護稱：（一）系爭槍枝單位面積動能為二十六焦耳／平方公分，尚在誤差值容許之正常範圍內，且刑事警察局鑑定報告未明確表示系爭槍枝具殺傷力，具有鑑識專業之刑事警察局猶不能肯定上開槍枝是否具殺傷力，焉能苛求一般民眾認知上開槍枝係有殺傷力。又上訴人係以新台幣六千元之代價，向他人購買該空氣槍，該價格顯然低於一般具有殺傷力槍枝之交易行情，且上訴人購得該槍枝後，僅發射過塑膠製ＢＢ彈，從不知可發射金屬彈丸，上訴人不知該槍枝有殺傷力，而係認該槍枝為合法始予以購買。（二）Ａ女於九十九年一月二十七日上午十時許，曾經要求上訴人陪同前往佑兒診所看診，Ａ女未趁機向他人求救，因此上訴人並未剝奪Ａ女行動自由。又若Ａ女遭上訴人控制行動自由，為何Ａ女會與上訴人各開車輛回Ａ女家中，而非立刻開車至警局求救。再者，既然Ａ女有機會前往佑兒診所就醫，為何未向診所醫生呼救或趕緊至警局報案。此外，Ａ女若確因遭上訴人控制行動自由而心中感到害怕，則為何於就醫完畢後，又願意主動回到Ａ女居處，Ａ女之控訴與常理有違。（三）Ａ女於警詢及審理中就於九十九年一月三十一日遭性侵之過程，描述有所出入。又Ａ女對當日如何去大潤發之過程描述前後不同，之前說是上訴人開車載渠去，之後說是走路去大潤發，說詞前後矛盾。再者，由當日上午十時三十一分電梯內之監視錄影畫面可知，Ａ女之神情、態度皆無異狀。同日上午十時五十四分，Ａ女復與上訴人返回Ａ女住處，Ａ女亦無異樣。若Ａ女確實遭受上訴人性侵害，為何跟隨其下樓買午餐，且上訴人還先買完便當後，再陪Ａ女去麥當勞，若Ａ女係遭上訴人性侵，Ａ女有甚多機會可向他人求救或逃脫。（四）九十九年二月七日事發後，上訴人有搭載Ａ女至上訴人朋友曾國祥住處，當時係由上訴人單獨下車向曾國祥借款，若Ａ女確遭上訴人剝奪行動自由及性侵害，為何未趕緊下車向他人呼救。又上訴人開車載Ａ女，與上訴人之配偶郭心玫、妻弟郭益勝見面，當時上訴人與郭心玫、郭益勝談話，甚至發生拉扯時，Ａ女在旁邊整理頭髮，若Ａ女確遭上訴人控制行動自由並性侵害，Ａ女應藉機向郭心玫和郭益勝求救，但Ａ女卻無呼救、逃離之行為，或向渠等表示遭上訴人性侵害之言語，反而態度強硬與上訴人及郭心玫等人爭吵，可知Ａ女之指述顯有可疑。再者，Ａ女於凌晨三時許，返回其上班之ＫＴＶ工作時，再次碰到郭心玫和郭益勝，當時Ａ女神色自然平和，且衣著完整，若Ａ女確實已遭上訴人性侵害，為何有心情直接返回ＫＴＶ上班，而非至警局報案。Ａ女諸多行為皆違反一般遭受性侵害之被害者之行為模式云云，認均不可採；又對於證人郭心玫、郭益勝、曾國祥於第一審所證述九十九年二月七日當日發生之
經過情形，雖均證述Ａ女當時並無對之表示求援之意等語，惟因上開證人或係上訴人之親人，或為上訴人之朋友，Ａ女無對之為求援之舉動，亦與常情無違，因認上開證人之證詞無從作為有利上訴人之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復敘明上訴人為事實欄四所載上訴人強行將Ａ女所有放置在客廳桌上之鑰匙及感應扣取走，而妨害Ａ女行使權利之行為，係於上訴人於為事實欄三所載強制性交犯行後約二小時後始發生，且與強制性交並無關聯性，自無從認定係強制性交行為之一部，故應分論併罰等情甚詳（見原判決第五七頁第二十行至第五八頁第四行）。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴人就上開部分之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。二、事實欄四所載妨害人行使權利部分：
查事實欄四所載上訴人妨害人行使權利部分，原審維持第一審關於論處上訴人犯刑法第三百零四條第一項妨害人行使權利罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人上揭部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十二 日
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