最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二四四號
上 訴 人 黃興谷
選任辯護人 楊櫻花律師
上 訴 人 黃志祥
選任辯護人 陳建誌律師
上 訴 人 鄧福民
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 吳恒吉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０一年七月二十日第二審判決（一００年度
上重訴字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第三三三七五號，九十九年度偵字第二一二三、四六０
０、一０七六０、一六五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人黃興谷、黃志祥、鄧福民部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人黃興谷、黃志祥有如其附表（下稱附表）之共同運輸第一級毒品海洛因、黃志祥有附表之販賣第一級毒品海洛因、鄧福民有附表編號㈠之共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於黃志祥辯稱未參與何明智運輸海洛因及販賣海洛因之犯行，黃興谷辯稱伊幫何明智辦理護照及開車載送，僅係幫助行為，未有共同運輸毒品之犯意，鄧福民辯稱未販賣甲基安非他命予張均徽云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處黃志祥、黃興谷共同運輸第一級毒品（均累犯）二罪刑；論處黃志祥單獨或共同販賣第一級毒品（累犯）二十二罪刑；鄧福民共同販賣第二級毒品罪刑（以上均處有期徒刑）。黃志祥上訴意旨略以：㈠證人黃興谷第一審中證稱黃志祥除第一次為何明智辦護照、買機票外，未參與何明智兩次運輸毒品事宜，何以不足採，原判決未說明理由，有理由不備之違誤。㈡辦護照、買機票非屬運輸毒品構成要件行為，原審認成立共同正犯，亦有違法。㈢邱崇民本身就是販毒
者，為求刑責減免，自可能為不實證述；購毒者謝勝德、王秀鳳、朱文鋒、王淑玲、鄧朝銘、曾麗真、劉信華之證詞及黃青之通聯譯文均不足為確信之補強佐證，且缺乏伊與邱崇民間有就頻繁通話之聯絡證據，原判決據以為論罪，採證違法。黃興谷上訴意旨略以：伊固知情何明智運輸毒品之事，然其主觀上僅係基於幫助意思，而幫忙辦護照、開車接送等非運輸之構成要件行為，且其已戒除毒癮並努力工作，尚未接受刑罰即有悔改實據，原判決認定其係共同正犯，且量刑時未審酌部分事實，均有違法。鄧福民上訴意旨略以：㈠證人張均徽之警詢筆錄係屬審判外陳述，並不符傳聞例外情形，應無證據能力；原判決採用之監聽譯文表並無關於監聽對象、作業人員之任何記載，且監聽單位、實施監聽之依據、譯文製作日期及其所屬機關等相關事項均未記載，亦未經製作人簽名其上，與法律規定之程式不合，原判決未說明其有證據能力之理由，更未經勘驗，有理由不備及採證違法。㈡原判決認定伊販毒予張均徽之時間實係兩人通話時間，且通話內容未提及毒品交易事宜，原判決據以認定伊販毒，採證自有違法云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑黃興谷偵查、第一審之自白與供證及黃志祥、鄧福民之部分供述，證人劉時吉、何明智、邱素蘭、黃心怡、邱崇民、謝勝德、王秀鳳、朱文鋒、王淑玲、鄧朝銘、曾麗真、黃青、劉信華、吳恆吉、張均徽之證述，參酌卷附之相關入出境資料、通訊監察譯文、譯文勘驗筆錄及扣案行動電話、海洛因毒品十一包（合計淨重一．四０公克）、六十七包（合計淨重六．四五公克）、五包（合計淨重０．四一公克）等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄黃志祥否認運輸、販賣海洛因，黃興谷否認分擔運輸海洛因之構成要件行為，鄧福民否認販賣甲基安非他命之辯解，依黃興谷、劉時吉、何明智、邱素蘭、黃心怡之供證及相關通聯譯文、黃志祥所有行動電話，說明黃志祥、黃興谷主觀上既知何明智運輸第一級毒品，亦參與使其能出境夾帶海洛因入境之辦理護照、購買機票及入境後自機場運輸毒品至黃志祥之洗車場及劉時吉住處之接送構成要件行為，應成立共同正犯；依邱崇民、黃興谷、黃心怡及謝勝德等購毒者之供證及附表之通訊監察譯文，說明購毒者間或有未直接與黃志祥接洽之情形，但係以黃志祥所交付之電話門號為購毒之聯繫，邱崇民或林仲函之接聽電話或出面為毒品交易係為黃志祥而為之，黃志祥與邱崇民或林仲函係共同販賣毒品；依鄧福民、吳恆吉、張均徽之供證及附表之通聯，說明鄧福民與吳恆吉共同販賣第二級毒品予張均徽；吳恆吉、張均徽於第一審翻異後證
詞，如何不足為鄧福民有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。依原審筆錄之記載，張均徽之警詢及附表之通訊監察譯文，鄧福民及其辯護人當庭表示「同意有證據能力」，經審判長提示該警詢筆錄及監聽譯文並告以要旨，鄧福民表示「沒有意見」，其辯護人亦未表示爭執（見原審卷㈠第一五四頁及原審卷㈡第九十一頁背面、第一一八頁背面、第一一九頁正面），審判長再訊以「尚有何證據請求調查？」亦均稱「沒有」（見原審卷㈡第一二五頁背面），顯已認無再勘驗監聽錄音內容之必要，審酌張均徽警詢筆錄及監聽錄音譯文等審判外言詞或書面陳述作成之情況，於理由中說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定取得證據能力，原審未予勘驗而經上揭合法調查後，採為犯罪之證據，無採證違法或證據調查未盡可言。復敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌黃興谷犯罪之一切情狀而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無理由不備及證據調查未盡之情形。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，此部分均予駁回。二、上訴人吳恆吉部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人吳恆吉因販賣第二級毒品案件，不服原審判決，於民國一０一年八月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，該部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十六 日
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