最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五一四八號
上 訴 人 邱驛峰原名邱全勝.
柳維倫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一００年八月十六日第二審判決（九十九年度上訴
字第四三二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年
度偵字第一八六０、一四七四０號，同年度少連偵字第一四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱驛峰販賣第三級毒品、柳維倫部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、邱驛峰（原名邱全勝）販賣第三級毒品〔即原判決事實欄三（以下僅記載事實欄序號）〕部分：
本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人邱驛峰（綽號「新仔」）連續販賣第三級毒品罪刑（即事實欄三部分；有期徒刑六年五月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回邱驛峰就此部分在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。依卷內資料，邱驛峰及其原審之選任辯護人於民國一００年二月二十三日之原審準備程序中，已陳明：「…爭執黃讌婷…之警詢筆錄係審判外之陳述，無證據能力…」等語（見原審卷一第一七七頁背面）。乃原判決援引證人黃讌婷於警詢時所為審判外之陳述，作為認定邱驛峰有事實欄三之販賣第三級毒品犯罪之判決基礎（見原判決第一三頁）；卻漏未敘明黃讌婷於警詢時之陳述，究符合何一傳聞證據之例外情形，而得採為證據，併有違證據法則及判決不備理由之違誤。（二）原判決固以證人黃讌婷於警詢及檢察官偵訊時之證詞，以及邱驛峰於第一審審理時之供述，作為認定邱驛峰有事實欄三所載，於九十四年八、九月間，在台北市○○○路某處，以每支新台幣（下同）一千元之價格，先後三次，各販賣二支第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予黃讌婷犯罪部分之證據（見原判決第一三至一四頁）。然依原判決所
援引邱驛峰於第一審審理時所供述：黃讌婷於九十四年八、九月時，是傳播公司的小姐，有時會來找伊，因為伊拿的愷他命比較多，所以黃讌婷會叫伊給她一點點，但伊沒有販賣愷他命給她等語（見原判決第十三頁）。邱驛峰固供承提供愷他命予黃讌婷，但次數為何？仍屬不明。究竟尚有何其他補強證據，足資證明黃讌婷之陳述確與事實相符，尚待釐清究明。原判決未予詳查，遽行認定邱驛峰販賣愷他命予黃讌婷三次，自非適法。（三）檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄，就邱驛峰所為事實欄三之販賣愷他命予黃讌婷部分，除提出證人黃讌婷於警詢及檢察官偵訊時之陳述為證外，尚提出編號Ｄ之通訊監察譯文作為證據（見原審卷一第一四頁背面）。而該編號Ｄ之通訊監察譯文之通話時間為九十四年九月二十六日八時五分十五秒，對話內容為：「Ａ（小婷）：我要拿東西啦。Ｂ（新仔）：哦，多少。Ａ：啊。Ｂ：打給陽陽。Ａ：他不接啊。Ｂ：是哦，妳要幾支…Ａ：我三、四支吧。…」（見通訊監察譯文卷一第六九六頁）。上開內容是否係邱驛峰與黃讌婷之對話？倘是，則以上開通話時間，與黃讌婷於檢察官偵訊時所證述，彼於九十四年九月間，向邱驛峰購買愷他命之時間相同之情形觀之，此一通話內容是否即係黃讌婷向邱驛峰購買愷他命之對話？不無究明之必要。原判決對檢察官所提出之編號Ｄ之通訊監察譯文，是否足為黃讌婷不利於邱驛峰之陳述之補強證據乙節，未加置論，亦難認其判決理由已臻完備。以上，或為邱驛峰上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於事實欄三之邱驛峰販賣第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、柳維倫（即事實欄四）部分：
本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人柳維倫（綽號「柳樹」）連續販賣第三級毒品罪刑（即事實欄四部分；處有期徒刑七年，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回柳維倫在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。原判決以證人李建德、陳聖凱於檢察官偵訊時之證詞及李建德於第一審審理時之部分證詞，並援引柳維倫於第一審審理時所陳述：「…我跟李建德只有一次而已，因我和李建德是在ＤＪ舞廳遇到，當時大家都有在吸愷他命，他有看到我在吸，之後他有一次打電話給我，問我有無辦法可以拿到東西，我就說幫他問看看，第一次我打給我朋友，叫我朋友過去，結果當時我朋友身上沒有東西，他才過去跟李建德說沒有東西。後來李建德又再打電話給我請我幫他拿看看，那一次我有拿給他。我跟陳聖凱是好朋友，他會來我家找我，他想要玩（吸）愷他命，我自己也愛玩（吸）」；及於
原審審理時所述：「…李建德部分則是朋友問我調得到嗎」等語（見原判決第一八頁），資為認定柳維倫有：①於九十四年十月間，在台北市石牌捷運站，各以一支一千元代價，販賣愷他命予李建德二次，每次一支（一次既遂，另一次未交付而未遂）；②於九十四年初至同年中之間，在台北市○○區○○路住處，以每支一千元之代價，每次販賣二支愷他命予陳聖凱，共三次之犯行。然柳維倫上揭供述果係實情，則其僅承認拿給李建德愷他命一次；至於原判決所認定，柳維倫在台北市石牌捷運站販賣愷他命予李建德未遂該次，柳維倫並未述及。關於陳聖凱部分，柳維倫亦僅供及因其與陳聖凱係好朋友，陳聖凱曾至柳維倫家找他，陳聖凱想要吸愷他命，柳維倫自己也愛吸等情；至於進一步情節，即究竟柳維倫有無販賣愷他命予陳聖凱，甚或提供、與陳聖凱合資購買愷他命，並未提及。其實情如何，仍屬不明？抑且第一審九十七年四月二十二日審理時，關於陳聖凱部分，除原判決所援引內容外，柳維倫尚供稱：「我就會打電話給我朋友，若一起玩（吸）的數量是五克的話，我們就一人出一千五百元，每次出的錢不一定」等情（見第一審卷二第二九一頁）。原判決並未敘明是否尚有其他補強證據，足資證明李建德、陳聖凱之陳述之真實性，揆諸上揭說明，自與證據法則有違。（二）檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄，就柳維倫所為事實欄四之販賣第三級毒品犯罪，除提出證人李建德、陳聖凱於警詢及檢察官偵訊時之陳述為證外，尚提出證人陳○衛（名字詳卷）於檢察官偵訊時之陳述、證人楊少鋐於警詢及檢察官偵訊時之陳述，暨編號Ｄ、Ａ１之通訊監察譯文作為證據（見原審卷一第一四頁背面）。而依卷內資料：①陳○衛於檢察官偵訊時證稱：柳維倫在賣愷他命，彼曾與鍾○陽（名字詳卷）一起為柳維倫送過愷他命，每次送的量約一至五支，都是送到林森北路、士林、三重的ＫＴＶ，當場跟對方收錢，一支收一千元，收完錢是交給柳維倫等語（見第一八六０號偵查卷三第一九八頁）。②楊少鋐於警詢時證稱：「柳維倫是他自己有跟我說過，如果有人要Ｋ他命，就叫要買Ｋ他命的人打給他…」，並於檢察官偵訊時證稱：「（問：柳維倫有在賣Ｋ他命嗎？答：）有，他曾經告訴我，如果有人要買的話，就介紹找他」各等語（見第一八六０號偵查卷四第一一五至一一六頁、第一一九頁）。③編號Ｄ、Ａ１之通訊監察譯文之通話時間，分別在九十四年十月五日、同年十一月二日，其內容均係柳維倫在與他人討論販賣之數量、價金及價金收取情形（見通訊監察譯文卷一第一八五至一八六頁、第七二一頁）。上開各項證據資料，似均與柳維倫有無事實欄四所載之販賣愷他命犯行有關。原判決對檢察官所提出之上開各項證據資料，是否足為李建德、陳聖凱不利於柳維倫之陳述之補強證據乙節，未置一詞，其判
決理由自有欠完備。以上，或為柳維倫上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於柳維倫部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回〔邱驛峰犯強制罪（即事實欄二）〕部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查邱驛峰為事實欄二所載，與當時均為十四歲以上未滿十八歲之少年鍾○陽、陳○衛及數名不詳姓名之人，共同妨害劉士弘行使擺攤權利之犯行部分，經原判決維持第一審論處邱驛峰成年人與少年共同犯強制罪刑之判決，駁回邱驛峰就此部分在第二審之上訴。惟刑法第三百零四條第一項強制罪之法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。又上開不得上訴於第三審法院之規定乃法律之明文，要不因原判決正本誤載「如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀」字樣而受影響。邱驛峰對事實欄二之強制罪部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 八 日
M