最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五一○二號
上 訴 人 吳東福
選任辯護人 柯尊仁律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○一年八月二日第二審判決（一○一年度上訴字第六三一號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七三
四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳東福上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認妨害風化犯行，辯稱：其已於民國一○○年八月間，將「巧軒理髮店」以新台幣（下同）四萬五千元轉讓予黃○芳經營，僅尚未辦理營利事業變更登記，並不認識邱○枝，另其任職於保全公司，因向黃○芳承租高雄市苓雅區○○○街二五三號三樓（即該理髮店三樓）房屋，故偶至該處住宿等情，核與黃○芳及邱○枝所述情形相符。原判決就此有利於上訴人之證據未予採納，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈡、上訴人因承租上址三樓房屋，邱○枝因而曾在上開理髮店見過上訴人，並知悉上訴人住在該址三樓，以及上訴人所用行動電話通聯紀錄之基地台位置在該址附近等情，均合於常情。且上開事證僅能證明上訴人居住或出現在該處附近，無法證明上訴人有被訴之犯行。至於上訴人仍登記為該理髮店之名義負責人，及上訴人之前案紀錄，不足推論上訴人有本件犯行。現場照片及扣案之保險套，亦與上訴人無關。原判決以擬制、推測方法，為不利於上訴人之認定，自非適法。㈢、原判決對於上訴人究竟與黃○芳有如何之犯意聯絡及行為分擔，並未明白認定，亦未記載其所憑之證據及理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係設在高雄市苓雅區○○○街二五三號「巧軒理髮店」之負責人，與其僱用之黃○芳（業經第一審法院判處罪刑確定）共同基於意圖使已滿十八歲之女子與男子為性交行為，而容留以營利之犯意聯絡，由黃筠芳擔任現場負責人，容留女子邱○枝在該店二樓之隔間內，為男客從事性交行為（俗稱全套），
每次收費一千五百元，由店方（即上訴人與黃○芳）從中抽取三成牟利。嗣於一○○年九月十六日下午五時四十分許，為警員劉○義喬裝男客，佯與邱月枝以上開代價談妥為性交行為，邱○枝即褪去全身衣物，欲為劉○義戴上保險套之際，當場查獲，並扣得邱○枝所有之保險套一只等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪行。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：邱○枝係受僱於「巧軒理髮店」，並於上揭時、地欲與劉○義為性交行為時遭查獲等事實，業據邱○枝、劉○義證述明確，並有臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片八張及扣案之保險套一只可稽。黃○芳對上揭事實，亦不諱言。而上訴人係該理髮店之登記負責人等情，亦據上訴人供承不諱，並有營利事業登記證可憑。參諸劉○義指證其進入該理髮店後，黃○芳即鎖上大門；黃○芳及上訴人甫於一○○年五月十九日，在該址為警查獲圖利容留性交行為，均經判處罪刑確定；及現場房間佈置及設備情形綜合以觀，堪認該店確係容留邱○枝與男客從事性交行為，而從中營利甚明。至於邱○枝嗣於第一審法院審理時證稱：黃○芳不知其在店內從事性交易云云，無非事後迴護上訴人及黃○芳之詞，不足採信。又上訴人雖否認犯行，辯稱：其已將該理髮店轉讓予黃○芳，僅未辦理營利事業變更登記，其係任職於保全公司云云。然而：㈠、其原本即為該理髮店之負責人，先前並曾與黃○芳共同在該址容留郭○蘭、莊○安從事猥褻及性交行為，經另案判處罪刑確定，深知其中利害關係，衡情其若已將該店轉讓予黃○芳，自無繼續登記為該店負責人之理。㈡、邱○枝證稱：看過上訴人坐在櫃檯內看報紙、寫字，並住在該址三樓等語。另由上訴人之行動電話通聯紀錄之基地台位置可知，其每日均於該店附近出入。足見其與該理髮店之經營有密切關係。㈢、上訴人既係該店之負責人，並僱用黃○芳為現場負責人，與其共為本件犯行。則其縱另從事保全工作，亦無礙於其應負之正犯責任等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 周 盈 文
法官 吳 三 龍
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 九 日
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