最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○九一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 高宏維
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○○
年度上訴字第一九四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
一○○年度偵字第四六四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告高宏維意圖販賣毒品，於民國一○○年二月十七日中午，在台中市靜宜大學附近天橋草叢內，向綽號「小王」者以每包新台幣（下同）三百元之價格，販入海洛因六十包，旋自行施用其中一包（被告施用毒品部分，檢察官另案偵辦，按已不起訴處分確定）。嗣被告於同年月十九日中午十二時十分許，攜帶其餘之海洛因五十九包，在台中市梧棲區「東京綜合保齡球館」內，為警查獲並扣得上開海洛因五十九包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。本件被告經第一審法院判決有罪後，不服該判決，係由賴思達律師製作上訴狀，上訴於第二審法院。惟被告並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（參考本院二十八年上字第二二三三號判例意旨，未在上訴書狀簽名，為上訴不合法），而賴思達律師復未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴（見原審卷第六至十四頁），則被告在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽撤銷科刑之判決，改判諭知無罪，尚有未合。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定被告並無意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以被告於警詢及檢察官偵查中曾陳稱「有想過要賣（即販賣扣案之海洛因）」，但被告又陳稱因怕犯更重之罪，乃決定不販賣扣案海洛因等語，認被告並未形成販賣海洛因營利之決意，即與意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件不符
（見原判決理由欄六、㈥、七），為其論斷之依據。然第一審勘驗被告警詢錄音光碟結果，被告於警詢中所陳述之相關內容係：「（警員詢問：有想過販賣毒品來給家裡的人用呦？）賺錢給家人用，這樣賺錢比較快」、「（警員詢問：有無說謊？）沒有。那當時我……，就是有想要賣，但是沒有，就是……，後來又想到，自己真的賣的話，可能會犯的更大，……」（見原判決第十八頁第二十二至二十七行）。又原審勘驗被告於檢察官偵查中之錄音光碟結果，被告於檢察官偵查中所陳述之相關內容為：「（檢察官問：那……一包＜海洛因＞，是你跟他買多少錢？）……一包＜海洛因＞是三百這樣。」、「（檢察官問：那你打算要賣多少？）賣五百、六百那邊」、「（檢察官問：賣五百、六百喔？）對」（見原判決第二十頁第二十四行至第二十一頁第三行）。被告上開供述各節如果無訛，則被告既供承其向綽號「小王」者購入海洛因六十包後，嗣已起意販賣營利，惟因害怕販賣海洛因係重罪，而尚未著手於販賣海洛因之行為等情，依其情形，能否謂被告完全未形成販賣之意思？即非無研求餘地。而上情攸關被告是否成立犯罪，自有詳予究明之必要。乃原審對上揭疑義未根究明白，逕以上開非無疑義之理由，遽予撤銷第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，自嫌速斷而難昭折服。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又更審後判決，如仍認被告之行為不成立販賣第一級毒品罪或意圖販賣而持有第一級毒品罪，則被告持有海洛因之行為，是否應論以持有第一級毒品罪？案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 吳 三 龍
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十二 日
M