最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○八八號
上 訴 人 溫又霆
連翌卉
潘重彣
楊舜盛
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國一○一年六月二十一日第二審判決（
一○一年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十七年度偵字第一○八四八、一一三三○、一一三三一號
，九十八年度偵字第三六三、七○七號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人溫又霆關於共同意圖營利，以恐嚇使女子與他人為猥褻行為，暨未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之上訴意旨略稱：①、原判決引用證人陳玉琳、Ａ女（真實姓名年籍詳卷）、林芷甯（原名林姿吟）、謝凱棠（原名謝宜庭）、黃筱倩等人之證言，推論上訴人因小姐們與客人為猥褻行為，可增加收入，因而具有營利之意圖云云。惟證人林美雲於第一審時已證明上訴人並無此犯行，原判決對此有利於上訴人之證據何以不可採，未於理由說明，自有判決理由不備之違法。②、關於持有槍、彈部分，原判決係憑證人謝建椿之證言，認定上訴人成立犯罪，惟謝建椿先供承本件扣案之槍、彈為其所有，復又翻異前詞，指證係上訴人使眼色使其扛罪，其證詞已先後不一，原審未予查證，遽採信證人謝建椿翻異之證言，自屬違背法令。另原審未將扣案之槍枝送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無留有上訴人或他人之指紋，亦有調查未盡之違法等語。㈡、上訴人連翌卉關於共同媒介受恐嚇之女子與他人為猥褻行為部分之上訴意旨略稱：①、原判決一方面認定溫又霆係於民國九十七年一月四日凌晨二時四十五分許，恐嚇陳玉琳，使其不敢離職而繼續與客人為猥褻行為等情，另一方面又認定上訴人參與本件犯罪之期間為九十七年五月至同年十一月二十三日。惟陳玉琳於九十七年一月四日遭溫又霆恐嚇至上訴人於同
年五月間擔任陳玉琳經紀人載送其接客止，期間相隔四個月之久，上訴人又如何明知陳玉琳受恐嚇而繼續與客人為猥褻行為？所憑證據與理由為何，未見原判決於理由內予以說明，自有判決不備理由之違法。②、關於溫又霆恐嚇內容為何，原判決先認定溫又霆當場對陳玉琳恫稱：「妳們有誰敢離職，我就將妳們拖下來打」等語；復謂其對Ａ女恫稱：「在彰化我就是老大，如果你不還錢，就把你打到趴在地上，讓你死的很難看，就算你找白道、黑道或報警都沒有用，你們誰敢離職，我就將妳們拖下來打」等語；又稱溫又霆對林芷甯恫稱：「妳們誰要離職，我一個一個打」等語。所認定恐嚇內容前後不一，相互矛盾，原判決遽予採為不利於上訴人之論據，有違證據法則。③、伊豆商業聯誼社之傳播小姐之工作內容僅幫客人為酒菜茶水服務，及陪客人唱歌、喝酒，並不包括與客人從事猥褻行為，此由證人陳玉琳、Ａ女、林芷甯、謝凱棠、黃慧如、陳欣君、黃筱倩、陳欣欣、陳沛青等人於第一審時之證詞可以證明。乃原審對於前揭證人有利於上訴人之證言，何以不可採，未於判決理由說明，亦有判決不備理由之違法等語。㈢、上訴人潘重彣關於共同意圖營利，以恐嚇使女子與他人為猥褻行為部分之上訴意旨略稱：①、原判決引用證人Ａ女、林芷甯、謝凱棠、黃筱倩所言，認定上訴人成立刑法第二百三十一條第一項、第二百三十一條之一第一項之圖利使人為猥褻行為罪及圖利恐嚇以使人為猥褻罪，惟本案歷經偵、審，無一證據證明上訴人主觀上有何營利之意圖，原判決就此亦未說明所憑依據為何，即認定上訴人成立上開罪名，原判決即有判決理由不備及判決不適用法規之違法。②、依證人黃筱倩、謝凱棠於第一審之證詞，均未提及上訴人有媒介其等與客人為猥褻行為，惟原審對於前揭有利於上訴人之證言，未敘明何以不足採信之理由，顯於證據取捨有偏頗，亦有違證據法則等語。㈣、上訴人楊舜盛上訴意旨略稱：①、原判決無非係依據證人Ａ女、邱夢萍、許家逢、連翌卉等人不利於上訴人之證言，為其主要論罪依據。惟其中證人連翌卉係輾轉聽聞他人轉述，並非原始證人；另證人許家逢是否親自聽聞，亦有疑問；再證人Ａ女證述握有上訴人以行動電話對其恐嚇之錄音，惟從未提出該錄音事證。原審對於前開有利於上訴人之證據，未予調查或於判決理由交代，自有調查未盡及判決理由不備之違法。②、依證人陳玉琳、林芷甯、黃筱倩、謝凱棠、陳欣欣、陳沛青及Ａ女等人所述，其等或不認識上訴人，或對上訴人並無印象，則上訴人又如何與溫又霆共同意圖營利，以恐嚇使女子與他人為猥褻行為。原判決對此有利於上訴人之事證，亦未予詳查，同有調查未盡之違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨
證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之圖利以恐嚇使女子與他人為猥褻行為等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分科刑之判決，改判仍論處溫又霆共同意圖營利，以恐嚇使女子與他人為猥褻行為罪刑（處有期徒刑八年）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣〈下同〉八萬元），並為相關之從刑諭知；論處連翌卉共同媒介受恐嚇之女子與他人為猥褻行為罪刑（處有期徒刑一年六月）；論處潘重彣、楊舜盛共同意圖營利，以恐嚇使女子與他人為猥褻行為罪刑（均處有期徒刑七年二月）。係以：上訴人等之部分自白、陳述或證言、證人陳玉琳、Ａ女、林芷甯、謝凱棠、黃筱倩、洪湘喻、陳怡珊、卞冠云、何玟欣、陳宥均、林桂煌、邱夢萍、許家逢、林志明、李森銀、李孟勳、施壽源、謝建椿、黃英蘭之證詞、員工休假表、伊豆商業聯誼社名片、宣傳文宣、全體同仁需知、業績表、當日營業現金一萬四千八百元、營業收支表、本票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局九十七年十二月二十五日刑鑑字第○九七○一八六八○九號鑑驗書、九十八年一月二十二日○九八○○○七九九一號函文、九十八年一月十二日刑鑑字第○九七○一九四三八七號鑑驗書、蒐證照片、遠傳電信股份有限公司受信通聯紀錄報表、扣案之改造手槍及子彈等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有圖利以恐嚇使女子與他人為猥褻行為等犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由內交代證人謝建椿之證言雖前後有異，惟如何取捨及採信之理由（見原判決理由貳、四、㈡、⒈、⑵及⑶）；原審亦曾將扣案之槍枝函請刑事警察局鑑定有無溫又霆之指紋，惟經鑑定結果並無可供鑑驗之指紋，有該局一○一年四月十日刑紋字第一○一○○四二八五八號鑑定書可稽（見原審卷㈡第二十八、二十九頁），原判決並已於理由說明上開鑑驗結果，如何不足為溫又霆有利認定之理由（見原判決第六十一頁第七至十二行）；另原判決理由內復已說明，如何依據證人Ａ女及林芷甯於偵訊時之證述，認定溫又霆在九十七年一月四日以言詞恐嚇陳玉琳等人與男客為猥褻行為時，連翌卉在場目睹，進而推論連翌卉已得知上情，仍於其後擔任陳玉琳之經紀人，媒介被恐嚇之陳玉琳與客人為猥褻行為等情（見原判決第四十四頁第十七至二十行）；及如何依據證人陳玉琳、Ａ女、林芷甯、謝凱棠、黃筱倩等人之證詞，認定其等係受溫又霆、潘重彣等人之媒介至伊豆商業聯誼社上班，
而陳玉琳、Ａ女及林芷甯係分別遭溫又霆、潘重彣或楊舜盛等人恐嚇而與男客為猥褻行為，其等於接客時確實遭受男客為撫摸胸部、下體等猥褻行為，上訴人等則可藉此收取坐檯費用之利益，增加營收，具有營利意圖，並詳敘上訴人等辯稱傳播小姐工作之內容僅有唱歌、喝酒，且無恐嚇行為云云，其等辯詞不可採之理由（見原判決理由貳、三、㈠、⒊至⒍）。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之違誤。又縱原判決對於部分證人所為上訴人等有利之證詞，漏未斟酌並逐一說明其不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。準此，溫又霆上訴意旨①、②、連翌卉上訴意旨①、③、潘重彣上訴意旨①、②、楊舜盛上訴意旨②，或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。㈡、原判決於事實或理由內，對於溫又霆如何恐嚇陳玉琳、Ａ女及林芷甯等人，縱有連翌卉前揭上訴意旨②所指之不同描述，惟對於溫又霆如何向陳玉琳等人恫稱如果其等敢離職，就要毆打等情，其敘述始終如一，自不能因其說明稍有不一，即認溫又霆並無恐嚇之行為。連翌卉上訴意旨②執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈢、關於證人Ａ女遭恐嚇而被迫與男客為猥褻行為部分，其中證人許家逢、Ａ女均係本於親自見聞或經歷而為陳述，有偵訊筆錄可稽（見偵字第一一三三○號卷第六十頁反面〈原判決誤載為偵字第一○八四八號卷㈡第六十三至一○○頁〉、他字第一一四四號卷第一二頁、第一審卷㈤第一四八至一五○頁、第一五二至一五三頁）。另Ａ女有以行動電話擴音功能使證人邱夢萍聽聞其與楊舜盛間之對話，亦據證人邱夢萍證稱屬實（見偵字第一○八四八號卷㈡第一○○至一○一頁），是縱Ａ女未提出其與楊舜盛間之對話錄音內容，亦不影響上開證人證言之真實性。至原判決採認證人連翌卉聽聞他人傳述之證詞，資為認定楊舜盛成立犯罪之佐證（見原判決理由貳、三、㈠、⒌、③），確屬傳聞證據，固有不當，惟摒除此部分證詞，綜合證人Ａ女、邱夢萍、許家逢之證言，仍應為相同事實之認定。楊舜盛上訴意旨①以此指摘原判決不當，亦非上訴第三審之合法理由。至上訴人等上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 九 日
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