最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○六二號
上 訴 人 鄭宏門
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第
一二九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵
字第一八二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人鄭宏門於第一審、原審所為不利於己之部分自白，核與證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因之蕭欽華於警詢及檢察官訊問時之證述相符，並有卷附上訴人、蕭欽華分別於民國九十九年九月二十一日下午六時二十二分、一○○年一月二十五日上午十時三十二分、下午八時十一分前後，持用門號0000000000（或0000000000）、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文可稽，資以認定上訴人有所引用第一審判決事實欄記載之犯罪事實。並敘明上訴人有該事實欄所記載之犯罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院被告（鄭宏門）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人係小額零星販賣海洛因，每次販賣價格僅為新台幣（下同）五百元或一千元，而從中免費獲取些許海洛因供自行施用之利益，倘處以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，未免過苛，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰就上訴人所犯販賣第一級毒品罪，共計三罪，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。因而維持第一審論以上訴人販賣第一級毒品之罪（均為累犯），共計三罪，各量處有期徒刑十五年八月，並諭知相關之從刑（詳如第一審判決附表主文欄所示），暨就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十六年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意
旨略以：㈠第一審判決事實欄認定上訴人前後三次賣出海洛因予蕭欽華，價格分別為一千元、一千元、五百元等情，似認上訴人販賣海洛因所得利益各為一千元、一千元、五百元；理由中卻說明上訴人係獲取免費些許海洛因供自行施用之利益，有判決理由矛盾之違法。原判決未加釐清更正，仍予維持，難認適法。㈡蕭欽華除施用海洛因外，並有施用甲基安非他命，則上訴人係賣出海洛因或甲基安非他命予蕭欽華，應不無疑問存在。原判決未就此調查明白，遽認上訴人係賣出海洛因予蕭欽華，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢原判決認定上訴人係於一○○年一月二十五日上午十一時五分、下午十時十五分許，先後二次以一千元、五百元之價格，賣出海洛因予蕭欽華等情。上訴人究係一次約定交易海洛因而分為二次交付，抑或二次約定交易海洛因並二次交付，此攸關認定上訴人係一次或二次賣出海洛因予蕭欽華，自有調查之必要。又實際情形為蕭欽華於當日中午購買海洛因時，因身上現金不足一千元，乃於同日晚上電話聯絡上訴人以償還五百元，上訴人並非於同日先後二次賣出海洛因予蕭欽華。原判決未能詳細調查，僅憑施用毒品者蕭欽華之指證，於缺乏補強證據之情形下，率認上訴人於一○○年一月二十五日，有二次賣出海洛因予蕭欽華之犯行，有調查職責未盡及採證不合證據法則之違法。㈣上訴人於檢察官訊問時，因係遠距訊問，且距離檢察官所指賣出海洛因時間已有半年之久，又檢察官並未提示卷證資料供參，加上上訴人受毒癮影響而精神不濟，故未能即時自白賣出海洛因犯行，實係檢察官所為不當訊問所造成，不應由上訴人承擔因未於偵查中自白犯行，因此不能適用毒品危害防制條例第十七條第二項所定減輕其刑寬典之不利益。又上訴人既於第一審及原審均自白犯行，應符合上開減輕其刑之規定。原判決未適用上開減輕其刑之規定，有判決適用法則不當之違誤。㈤原判決認定上訴人先後三次賣出海洛因之數量及金額不同，犯罪情節顯然輕重有別，又上訴人於第一審、原審均坦承犯行，放棄對蕭欽華行使對質詰問權，節省司法資源，原判決仍量處各有期徒刑十五年八月，應執行有期徒刑十六年，不符罪刑相當原則及比例原則云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決係審酌上訴人於第一審、原審所為不利於己之部分自白，核與蕭欽華於警詢及檢察官訊問時之指證相符，並有上開通訊監察錄音譯文附卷可佐，據以認定上訴人先後三次賣出海洛因予蕭欽華等情，並非單憑施用毒品者蕭欽華之指證而已，難認有何上訴意旨所指採證不合證據法則之違法。又不論上訴人之
自白或蕭欽華之指證，俱已明確陳述上訴人係賣出海洛因予蕭欽華，又蕭欽華於九十九年九月二十一日下午六時二十二分許，與上訴人通話，已指明係要向上訴人拿「女生」（按一般係指海洛因）等情（見九十九年度他字第五八○三號卷二第一二頁）。原判決認定上訴人係販賣海洛因予蕭欽華，自無不合，洵無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤可言。⑵原判決所援引第一審判決事實欄係認定上訴人先後以一千元、一千元、五百元之價格，賣出海洛因予蕭欽華；理由中則說明上訴人係從中獲取免費些許海洛因供自行施用之利益，而賣出價格若干與如何從中獲利，係屬二事，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑶上訴人係分別於一○○年一月二十五日上午十一時五分、下午十時十五分許，以一千元、五百元之價格，先後二次賣出海洛因予蕭欽華等情，已據上訴人於第一審、原審；蕭欽華於檢察官訊問時，分別陳述明確，原判決認定上訴人係二次賣出海洛因予蕭欽華，自屬有據，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。又本院為法律審，依刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段之規定，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨所指蕭欽華係於一○○年一月二十五日中午購買海洛因時，因身上現金不足一千元，乃於同日晚上電話聯絡上訴人以償還五百元，上訴人並非於同日二次賣出海洛因予蕭欽華云云，並非上訴第三審之適法理由。㈡原判決認定上訴人僅於審判中自白販賣第一級毒品罪之犯行，而未於偵查中自白，故不符毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查「及」審判中「均」自白者，減輕其刑之規定，已詳為說明所憑理由（見原判決第三、四頁）。至於上訴意旨所指上訴人於檢察官訊問時，因係遠距訊問，且距離檢察官所指賣出海洛因時間已有半年之久，又檢察官並未提示卷證資料供參，加上上訴人受毒癮影響而精神不濟，故未能即時自白賣出海洛因犯行云云。以檢察官於一○○年六月十四日訊問上訴人時，已就蕭欽華於警詢及檢察官訊問時指證先後三次向上訴人購買海洛因包括交易之時間、地點及價格、數量等細節，逐一訊問上訴人，經上訴人分別否認犯行並提出辯解等情，此有訊問筆錄之記載足憑（見九十九年度他字第五八○三號卷三第二、三頁），難認上訴人於偵查中否認犯行，有受所謂遠距訊問、時隔已久、精神不濟之影響。至於檢察官未對上訴人提示卷證，於法無違。原判決未適用上開減輕其刑之規定，對上訴人所犯販賣第一級毒品罪，予以減輕其刑，並無判決適用法則不當之違法。㈢刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據
為上訴第三審之理由。本件第一審判決就上訴人所犯販賣第一級毒品罪，共計三罪，分別量處有期徒刑十五年八月，應執行有期徒刑十六年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌。又上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金，原判決適用刑法第四十七條第一項有關累犯加重其刑之規定，及援引刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，各量處上訴人有期徒刑十五年八月，並定應執行有期徒刑十六年，已屬從輕量刑及定應執行之刑，又上訴人先後三次以一千元、一千元、五百元之價格賣出海洛因，犯罪情節並無明顯差異，量處相同刑度，尚稱合理，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，並無上訴意旨所指量刑不符罪刑相當原則及比例原則之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 謝 靜 恒
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 九 日
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