最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○五四號
上 訴 人 林來順
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一
年度上訴字第六七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
○○年度偵字第三○七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林來順有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予廖先吉、陳世顯、巫信賢（各一次）、陳慶枝（三次）共六次；轉讓海洛因予張梅芳、巫信賢（各一次）共二次；與巫信賢共同販賣海洛因予陳慶枝（二次）犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品六罪、轉讓第一級毒品二罪、共同販賣第一級毒品二罪（以上皆累犯，除法定刑中死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘均依累犯規定加重其刑），就販賣及共同販賣第一級毒品八罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並先加後減後，販賣第一級毒品六罪各處有期徒刑十六年；共同販賣第一級毒品二罪各處有期徒刑十六年二月、十六年四月；轉讓第一級毒品二罪各處有期徒刑一年十月，並均諭知相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十九年六月，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、第一審於民國一○○年十二月二十八日審判期日，審判長就判決所採用之相關證據，均未對選任辯護人提示辨認或告以要旨，逕採為論罪依據，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、證人張梅芳、陳慶枝、巫信賢警詢、偵訊筆錄都是建立在警方的威脅利誘下為己身刑之減免，才誣陷上訴人，巫信賢甚至於第一審證述：被抓到時是早上，到晚上才問筆錄，那時伊有提藥，警方他們有說要抓林來順，當時大家想說林來順沒有抓到，所以推給他等語，益證巫信賢於警詢之證詞不可採信。又證人陳世顯、巫信賢、陳慶枝、張梅芳等四人在偵訊之證述，未予上
訴人及辯護人在場行使反對詰問權，遽以其等在偵查中業經具結，即認有證據能力，亦有判決理由不備之違法。㈢、張梅芳於警詢先稱：伊前男友廖光吉於九十九年「十二月」十六日因施打毒品一時腦部缺氧成植物人，伊曾於九十九年十月左右晚上約十一至十二點左右，在台中市北屯區水湳菜市場，和廖光吉一起跟林來順購買新台幣（下同）一千元的海洛因，廖光吉拿一千元給林來順後，林來順當場拿來一小包海洛因給廖光吉等語，惟其於偵訊時又稱：廖光吉於九十九年「十月」十六日因施打海洛因過量變成植物人，他大概是變成植物人的前幾天即十月間，跟林來順買海洛因，地點在水湳市場那邊等語，其先後就廖光吉何時成為植物人之說詞不一，如依其於警詢所述，上訴人與廖光吉在水湳市場購買海洛因應係在九十九年「十二月」十六日前幾天發生的事，原判決僅憑通聯電話紀錄即認其等係在九十九年十月十三日為交易，缺乏補強證據。辯護人曾於一○一年二月八日第一審審判程序聲請向中國醫藥學院函查廖光吉何時成為植物人，上訴人並當庭聲請傳訊證人林育禎，欲證明其與張梅芳九十九年十一月二十七日通聯譯文中所示朋友要來，是指林育禎，並非廖光吉，當時廖光吉已經腦死了，原判決對此重要事證怠於調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、巫信賢曾於第一審證稱：林來順打電話給伊，伊再打電話給陳慶枝，陳慶枝當時是要跟伊拿東西等語，原審未予調查巫信賢究係用何支電話與陳慶枝聯絡。又行動電話門號0000000000號與巫信賢扣案之兩支手機門號0000000000號、0000000000號互有通聯，顯見0000000000號門號一直都是巫信賢在使用，上訴人並未使用，原判決未依職權調查，亦有可議。㈤、辯護人所調閱之卷宗漏印門號0000000000號與0000000000號於九十九年十一月二十五日之雙向通聯紀錄、門號0000000000號於一○○年一月二十五日、二十六日之通聯紀錄、巫信賢所有扣案之門號0000000000號與0000000000號雙向通聯紀錄，致辯護人未能在一○一年七月三日原審之審判期日為上訴人就此部分辯護，原審即辯論終結，實有礙上訴人之訴訟權等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有使用門號0000000000號行動電話，認識廖光吉、陳世顯、陳慶枝及張梅芳，並與巫信賢同住一處，有將海洛因交予陳世顯之事實，及證人張梅芳、陳世顯、巫信賢、陳慶枝之證述，佐以卷附張梅芳手臂針孔注射照片、台中市政府警察局第五分局偵查隊採集尿液鑑
定同意書、台中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、台中市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心一○○年二月十七日實驗編號0000000 號、第0000000號尿液檢驗報告、門號0000000000 號行動電話通聯紀錄表、通訊監察譯文及雙向通聯節錄、陳世顯手機簡訊翻拍照片、查獲現場照片、行政院衛生署草屯療養院療鑑0000000000號扣案海洛因鑑定書、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品處分命令、台灣台中地方法院九十九年度毒聲字第九○五號、第一○四三號裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、員警職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、門號0000000000號亞太行動電話資料查詢及用戶基本資料等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣海洛因予廖光吉、陳世顯、巫信賢各一次、陳慶枝三次；轉讓海洛因予張梅芳二次；與巫信賢共同販賣海洛因予陳慶枝二次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、原判決已說明巫信賢、陳世顯為警查獲後，其等就毒品海洛因之來源、如何向上訴人購得、交易毒品之時地、金額，及巫信賢與上訴人共同販賣海洛因予陳慶枝之聯絡方式、時間、送貨地點、收取款項、上訴人轉讓海洛因之時地、次數等情節之陳述，均甚具體詳細，核與卷附行動電話通聯紀錄、行動電話用戶基本資料相符，且其等接受警方製作調查筆錄，距離案發時點相近，較少權衡利害得失，觀察問答均能針對問題清楚陳述，尚無前後矛盾之情事，巫信賢於第一審並稱：林來順在庭伊會有壓力等語，顯見其嗣於審判中所為更異之詞，係因上訴人在庭有壓力所致；陳世顯於審判時雖改稱：有向上訴人拿毒品，但未收錢云云，然其亦補充稱：應以偵查所述較實在，因已一年多前的事，記得不是很清楚，所以今日所述較為反覆等語，是認其等於案發後警詢之證述，較之事隔近一年後於法院審理時所為前後不一之陳述，具有較為可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據。及陳慶枝因遭通緝而滯留國外無法傳喚、張梅芳所在不明經傳喚不到，認其等警詢所述，與巫信賢供述及相關通聯監聽譯文相符，亦有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定得為證據，均已詳述其論斷理由，核與卷附資料相符，要與證據法則無違。上訴意旨指稱：陳慶枝等人警詢之說詞，係警方威脅利誘下才誣指上訴人云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以
外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經合法調查者，即得為證據。上訴意旨指稱：巫信賢、陳世顯、陳慶枝及張梅芳在檢察官偵查中所為之證述雖已具結，但未經詰問，無證據能力云云，惟巫信賢、陳世顯於事實審審理時，均經到庭具結作證，並經當事事人、辯護人行交互詰問，其證據調查程序並無違誤。原判決復敍明陳慶枝經通緝滯留國外，張梅芳所在不明，經傳、拘未果，均無法傳喚，且巫信賢等人在檢察官偵查中依法具結所為之證述，並無何具體顯不可信之情況存在，而認其等於偵訊之證述均有證據能力，適為本案證據，尚無不合。上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程式，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。卷查第一審於一○○年十二月二十八日雖有行審判程序，然該次審判程序係行傳喚證人陳世顯到庭為交互詰問，詰問完畢後即候核辦，直至一○一年二月八日才再行審判程序，該次審判程序審判長即逐一向訴訟當事人提示卷內所有證據並告以要旨，有第一審審判筆錄可稽。上訴意旨指稱一○○年十二月二十八日該次審判程序，審判長未就判決所採用之相關證據對辯護人提示辨認或告以要旨，逕採為論罪依據云云，容有誤認。㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，如所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。張梅芳迭於警詢及偵訊均明確證述其陪同廖光吉於「九十九年十月間」，在台中市北屯區水湳菜市場向上訴人購買一千元之海洛因等情，就廖光吉向上訴人購買之時間、地點、金額、毒品種類之基本事實均為一致之證述，並有0000000000號行
動電話之雙向通聯紀錄可佐證張梅芳證詞之憑信性，且其於前男友廖光吉中風後即與上訴人為男女朋友關係，並同居一處直至案發為止，張梅芳顯無虛構以誣陷上訴人之可能，業經原判決取捨論述詳明。雖張梅芳就廖光吉究竟何時成為植物人之時間先後說詞不一，惟此僅係枝節，核與上訴人販賣毒品犯行之真實性無礙，故辯護人聲請向中國醫藥學院函查及傳訊林育禎，欲證明廖光吉何時成為植物人，因此部分事實已臻明確，原審未再另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當，上訴意旨就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈥、巫信賢於第一審證稱：是林來順與陳慶枝先電話聯絡，林來順再打電話給伊，叫伊直接送毒品給陳慶枝，伊送過去快到時，有打電話給陳慶枝，說伊人到了，並不是跟他談交易內容，交易內容是林來順跟陳慶枝談的等語，核與陳慶枝於偵訊證稱：一月二十五日當天及前七、八天，都是伊撥打電話給林來順購買毒品，林來順就叫「少年仔」（即巫信賢）送過來等語相符，是購買毒品之交易內容既然皆由上訴人與陳慶枝談妥，再由巫信賢依上訴人指示前往約定地點送貨，則巫信賢於到達約定地點前為通知陳慶枝而撥打之電話，既未談及交易內容，則巫信賢係用何支電話與陳慶枝聯絡，即與販賣毒品之基本事實無關聯性，無為該項調查之必要，原審未就該部分為無益之調查，並無違背調查證據之必要性，縱未說明其毋庸調查之理由，既不影響於判決，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈦、觀諸卷附巫信賢名義申請之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，該支門號並無與扣案巫信賢所有之門號0000000000、0000000000號有通聯之紀錄（見第三○七六號偵卷第一一七頁），上訴意旨主張上揭門號互有通聯，據此推認0000000000號門號都是巫信賢在使用云云，容有誤認。又辯護人分別於一○○年十月十九日、一○一年三月二十一日向第一審及原審法院聲請閱覽卷宗，皆經核准，而門號0000000000號與0000000000號於九十九年十一月二十五日之通聯紀錄、門號0000000000號於一○○年一月二十五日、二十六日之通聯紀錄於辯護人上揭聲請閱卷前，均已附於偵查卷內可稽（見第三○七六號偵卷第八十九頁、第一一七頁），故當可合理推斷辯護人業已就上揭通聯紀錄閱覽影印，且上訴人於第一審及原審係委任不同之辯護人，則其等分別為閱卷影印，亦不致均就通聯紀錄有漏印之事。另扣案巫信賢所有之門號0000000000號與0000000000號，因非實施通訊監察之對象，亦非上訴人或巫信賢用以聯絡買家之工具，故原審並未調取該二門號之通聯紀錄，上訴人主張卷內有該二支門號之通聯紀錄，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非第三審上訴之適法理由。上訴意旨徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審
上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 五 日
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