最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○四四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪福源
被 告 張顯達
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（
一○一年度上訴字第二○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十九年度偵字第一三二七七、一八八六○號，一○○年度
偵字第一一九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告洪福源有其事實欄所載未經許可持有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ＭＭ制式半自動手槍一把（下稱扣案手槍），及口徑９ＭＭ制式子彈一百六十六發（下稱扣案子彈）犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論洪福源以犯非法（即未經許可）持有手槍罪，處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣（下同）十二萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關沒收從刑之判決，而駁回洪福源在第二審之上訴。另以尚不能證明被告張顯達有如檢察官起訴意旨所指於民國九十二、三年間某日，在其住處將扣案之手槍及子彈交付洪福源之犯行，因而維持第一審諭知張顯達無罪之判決，而駁回檢察官對於第一審判決關於張顯達無罪部分之上訴，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由；對於洪福源所辯何以均不足以採信，以及檢察官所舉證據為何尚不足以證明張顯達犯罪，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：張顯達於偵查中向檢察官表示同意接受測謊，但於第一審卻以其罹患「三高」（即高血壓、高血脂、高血糖或高膽固醇）為由而拒絕接受測謊；惟其於第一審並未提出診斷證明書為證，迄至原審始提出義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）出具之診斷證明書一份，證明其有缺血性腦中風及糖尿病。惟該診斷證明書是否真正，已有可疑，且其內容並未記
載張顯達罹患「高血壓」。原判決僅憑該診斷證明書，遽謂張顯達以其罹患「三高」為由而拒絕接受測謊，並非無據云云，顯屬不當。又洪福源於九十九年八月二十七日，在內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）詢問時，指證警方曾於八十九年二月一日，在張顯達所駕駛之自用小客車內查獲美製貝瑞塔手槍一支及子彈，而將張顯達移送檢察官偵辦，可見洪福源與張顯達甚為熟稔，否則其如何能知悉張顯達於十餘年前涉案之事。且張顯達於偵查中已同意接受測謊，嗣後卻拒絕，此與洪福源於刑事警察局詢問時所稱係因一位綽號「美國仔」之男子指點後，張顯達始拒絕接受測謊等情相符，堪認洪福源供稱扣案手槍及子彈係張顯達所交付一節，應非虛構，原判決未予採信，亦有未洽。再洪福源經高雄市政府警察局實施測謊結果，其測謊圖譜雖未達有效比對程度而無法鑑判，原審未另囑託其他專業鑑定機關對洪福源實施測謊，以釐清事實真相，亦欠妥洽。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段關於減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。其所稱「來源及去向」，係指將自己原持有違禁物之取得來源，與所轉手之流向交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件而言。若該違禁物仍在自己持有中而遭查獲，縱然自白犯罪並供出共犯，亦無上揭減免刑罰規定之適用。洪福源縱然供出扣案手槍及子彈來源，但該槍、彈既仍在其本人持有中，即無適用上開減免刑罰寬典之餘地；故洪福源應無圖邀減免寬典而誣陷張顯達之動機與必要。乃原判決卻以洪福源有可能為圖邀減免之寬典而為不實之陳述，因而不採信其關於扣案槍、彈來源之供述，同屬違誤云云。
洪福源上訴意旨略以：原判決認定扣案之手槍具有殺傷力，係以卷附刑事警察局鑑定書為憑。惟該鑑定書並未記載該手槍是否經過試射，亦未說明該手槍於擊發子彈時之彈丸單位面積動能若干，暨可否穿透人體皮肉層等項，原審遽採上述鑑定書作為扣案手槍具有殺傷力之依據，顯屬不當。又伊係於調查人員尚未發覺伊持有扣案手槍及子彈前，即已向調查人員自首持有扣案手槍及子彈犯行，並交出扣案槍、彈，進而供出其來源為張顯達，應符合刑法第六十二條自首減刑，及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項自白並供出槍、彈來源減免其刑之規定。原判決竟謂伊所為與上述自首減刑及前揭條例減免其刑之規定不合，而不予減輕或免除其刑，亦有違誤。再伊於警詢、偵查及審理中始終坦承犯行，並配合檢察官偵查，犯後態度良好。而未經許可持有手槍罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，原判決量處有期徒刑五年四月，顯違比例及罪刑相當原則云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法並無強制測謊之規定，參諸同法第九十五條規定被告在訴訟上享有緘默權，在解釋上自應認被告或證人有自行決定是否接受測謊鑑定與否之自由；故不能以被告或證人拒絕接受測謊，遽為被告有利或不利之認定。況測謊鑑定之基本原理，係就受測人對相關待證事實之詢答，對應其神經、呼吸、心跳、脈膊等反應，而判斷其有無一般人說謊時所易產生之異常反應。因其鑑驗結果往往因受測人之生理、心理狀況及意識因素而受影響，故應在受測人生理、心理及意識狀況正常之情況下實施測謊，始具有意義。張顯達於偵查中雖向檢察官表示同意接受測謊，但於第一審則以其罹患「三高」為由而拒絕接受測謊。惟不論其罹患「三高」是否屬實，因其對於是否接受測謊鑑定，本有決定之自由，而事實審法院對於實施測謊與否，亦有其裁量權，故第一審法院以其因罹病為由拒絕測謊，因而未對其實施測謊鑑定，依上述說明，要無違法可言。況張顯達於原審已提出義大醫院開具之診斷證明書影本一份，證明其罹患缺血性腦中風及糖尿病，曾於九十九年九月二十日入院至同年十月九日出院，前後共住院二十日，行動需輪椅與杖輔助（見原審卷第六十三頁）。從而，原判決根據上述診斷證明書，認為張顯達主張其罹患「三高」而拒絕接受測謊，尚非無據，因而未採為其有利或不利之認定，於法尚無不合。至上開診斷證明書所記載之內容是否真正，暨其內容有無記載張顯達罹患「高血壓」，對於張顯達決定接受測謊與否之自由暨本件判決結果均無影響。檢察官上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又洪福源於九十九年八月二十七日於刑事警察局詢問時，雖指證警方曾於八十九年二月一日，在張顯達所駕駛之自用小客車內查獲美製手槍一支及子彈而將張顯達移送檢察官偵辦等情。然張顯達所涉該案之時間與本案已相隔約三、四年之久，且其所涉該案經檢察官偵查結果，認其罪嫌不足而予以處分不起訴確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一六號不起訴處分書電腦列印影本各一份附卷可稽（見九十九年度他字第二二四六號卷第七、八頁）。從而，自不能以警方先前曾在張顯達所駕駛之汽車內查獲手槍及子彈，暨其是否係因經他人指點始以罹病為由拒絕接受測謊，即認洪福源所為不利於張顯達之指證即屬可信。又洪福源經實施測謊鑑定結果，其測謊反應（圖譜）未達有效比對程度而無法鑑判，原判決以該項測謊鑑定既無結果，而認不足採為認事之依據，於法亦無不合。檢察官上訴意旨雖謂原審應另囑託其他專業機關對洪福源測謊。然實施測
謊與否，事實審法院本有裁量之自由，縱原審未再囑託其他專業機關對洪福源實施測謊，亦不能指為違法。檢察官上訴意旨對於原審前揭採證職權之適法行使，任意指摘，殊非合法之第三審上訴理由。再原判決於理由內說明：未經許可持有手槍、子彈之人被查獲後，供出其手槍及子彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得藉以邀槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減免其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，仍應有其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採為對向共犯犯罪之證據云云（見原判決第十一頁倒數第十一行至第十二頁第一行）。惟洪福源雖向警方供出扣案手槍及子彈之來源為張顯達所交付，但因該手槍及子彈於警方查獲時仍在其本人持有中，無從供出其「去向」，核與上揭條項前段規定必須供出全部槍砲「來源」及「去向」之要件未盡相符，而不能依該規定減免其刑。是原判決上開論述，固與洪福源不符前揭減免其刑要件之情況不合。然洪福源僅供出槍、彈來源，在客觀上雖不符合前揭減免其刑之要件，但其主觀上自認供出扣案槍、彈來源即可依上述規定減輕或免除其刑，並迭次據此請求法院減輕或免除其刑（見一○○年度審訴字第二八九二號卷第四十二頁，原審卷第七十三頁背面），則其所為關於扣案槍、彈係張顯達所交付之陳述，仍不能排除其有為圖獲減免寬典而為不實陳述之可能，是原判決上開論斷，仍非不能適用於洪福源所為不利於張顯達之陳述。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決以本件扣案之手槍一支經刑事警察局鑑定結果，係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，因認扣案之手槍具有殺傷力，已詳敘其理由（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁第二行）。洪福源上訴意旨雖謂刑事警察局鑑定書並未記載該手槍是否經過試射、擊發子彈之彈丸單位面積動能，暨可否穿透人體皮肉層等項，而質疑其鑑定結論。然查刑事警察局鑑定書已明確記載其鑑驗方法係「檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法」；且扣案之手槍為奧地利ＧＬＯＣＫ廠製造之制式半自動手槍，並非私自改造之土製手槍，刑事警察局綜合前述多種鑑驗方法加以鑑定結果，既認定該手槍擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用而具有殺傷力，則原判決採取上述鑑定書作為本件認事之依據，於法尚無不合。洪福源上訴意旨並未具體指明刑事警察局之鑑定方法有何違背科學原理而不足採信之情形，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再洪福源於原審雖主張其於調查人員尚未發覺扣案手槍及子彈前即已向調查人員自首，並交出扣案之手槍及子彈，復供出扣案槍、彈來源，應符合
刑法第六十二條自首減刑，及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減免其刑之規定云云。然原判決以第一審法院勘驗調查人員執行搜索之錄影光碟結果，認係執行搜索之調查人員自行發現扣案之手槍、子彈，洪福源並未在調查人員打開裝有扣案槍、彈之黑色包包前，主動表示該包包內裝有槍、彈，有該勘驗筆錄一份附卷可稽，因認洪福源係在調查人員查獲扣案槍、彈後，始坦承其持有槍、彈犯行，核與自首之要件不合。另以洪福源雖供出扣案手槍及子彈係張顯達所交付，但經審理結果，認其此部分所述尚非可信，復無其他佐證足以證明張顯達確有如洪福源所指之未經許可持有手槍、子彈犯行，因而維持第一審諭知張顯達無罪之判決。則洪福源既未供出扣案手槍、子彈之真正來源，且扣案之槍、彈仍在其持有中而無從供出其去向，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所規定減免其刑之要件不合。從而，原判決未依上述規定減免其刑，自無違法可言。洪福源上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。此外，原判決於量刑時已依刑法第五十七條規定審酌洪福源犯罪之一切情狀，並考量其未將扣案槍、彈持作不法用途，且犯後均能坦承犯行，態度良好等有利情節。而洪福源所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，該罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金。原判決維持第一審量處有期徒刑五年四月，併科罰金十二萬元之判決，既未逾越該罪法定刑範圍（即外部界限），亦無顯然違反罪刑相當及比例原則（即內部界限）之情形。洪福源上訴意旨空言指摘原判決量刑違反罪刑相當及比例原則云云，同非合法之第三審上訴理由。至檢察官及洪福源其餘上訴意旨無非對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或就張顯達有無未經許可持有扣案手槍及子彈犯行之單純事實，漫加爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
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