智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第83號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張昭榆
上列被告因違反商標法案件，上訴人不服臺灣臺中地方法院101
年度智易字第16號，中華民國101 年6 月14日第一審判決（聲請
簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第
22 811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張昭榆明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、張昭榆明知「PUMA」、「ADIDAS AG 」、「NIKE SWOOSH 」 、「POLO BY RALPH LAUREN」等如本判決附件所示之商標圖 樣（下稱系爭商標），分別係德商彪馬運動魯道夫達拉士股 份有限公司（下稱彪馬公司）、德商阿迪達斯公司（下稱阿 迪達斯公司）、百慕達商耐克國際股份有限公司（下稱耐克 公司）、美商波露/ 羅蘭公司有限合夥（下稱波露羅蘭公司 ），向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現 仍於專用期間內，並指定使用於衣服、運動服裝、運動裝等 商品，亦明知其於民國99年8 月間，在臺北市松山區五分埔 內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以每 件新臺幣（下同）70元所購入之具有前揭商標圖樣之上衣1 批，係未經上述商標權人同意，而於同一商品，使用相同或 近似於系爭商標圖樣之仿冒商品。竟於前案為警於99年9 月 27日晚上8 時40分許，在屏東縣潮州鎮○○街之夜市查獲後 ，另基於販賣仿冒商標商品之犯意，並於99年9 月27日後某 時起至本案查獲止，在臺中縣（現改制為臺中市）后里夜市 、臺中市東區旱溪夜市及北屯區軍功夜市等處，以每件1 百 元之價格，售予不特定之顧客。嗣於99年10月15日下午15時 許，為警持臺灣臺中地方法院核發之99年度聲搜字第3513號 搜索票，在臺北市○○區○○街○○巷9 號前，即張昭榆所有 之車牌號碼6481-MY 號自用小客車上，扣得仿冒愛迪達衣服 447 件、仿冒愛迪達褲子12件、仿冒耐吉衣服21件、仿冒耐 吉褲子5 件、仿冒PUMA衣服110 件、仿冒POLO衣服64件。另 於同日下午15時30分許，在張昭榆位在苗栗縣三義鄉之住處 內，扣得仿冒愛迪達衣服1,700 件、仿冒愛迪達褲子60件、
仿冒耐吉衣服300 件、仿冒耐吉褲子30件、仿冒PUMA衣服33 0 件、仿冒PUMA褲子33件。
二、案經彪馬公司、阿迪達斯公司委由唐朝智慧財產公司訴由內 政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告張昭 榆前於偵查、原審審理中之供述（見臺灣臺中地方法院檢 察署99年度偵字第10726 號卷第10至11頁、99年度偵字第 26523 號卷第17至18頁、100 年度偵字第22811 號卷第14 頁，下稱第10726 號、第26523 號、第22811 號偵查卷； 臺灣臺中地方法院100 年度智易字第4 號卷第26至27、28 至30頁、101 年度智易字第16號卷第15至16、41至43頁， 下稱原審第4 號、第16號卷）。嗣於本院審理中均未抗辯 非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前 揭說明，應認為其自白具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。查證人古之真、李穎甄等人於偵查之證述，雖屬被告以 外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意 上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，以之作為證據亦為正當（見本院卷第40至41、68頁）， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。（三）本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第16 4 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該 等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提 示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於 審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力（ 見本院卷第39至41、66至70頁）。本院審酌該等書面作成 時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159 條之5 第2項規定，自得作為證據。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
訊據被告張昭榆坦承前開扣案衣服，係其在上述之夜市販賣 ，並於本院101 年度附民字第5 號刑事附帶民事訴訟，就其 有上揭侵害告訴人商標權之犯行，同意依據告訴人請求之損 害賠償金額與登報方式（見本院101 年度附民字第5 號違反 商標法卷宗第32至33頁）。核與告訴代理人古之真與李穎甄 於檢察官訊問之指述相合（見第26523 號偵查卷第11至12、 41頁）；並有商標檢索資料、阿迪達斯公司與彪馬公司鑑定 報告書、NIKE產品鑑定書、波露羅蘭鑑定報告、查獲現場照 片、仿冒品照片（見保三壹警刑字第0990006933號卷第24至 42頁），估價表、檢視書、扣押物品照片對照表、現場蒐證 照片等件附卷可稽（見保二（一）(3) 警創字第0990006716 號卷第20、27至29頁）；暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見保三壹警刑字第0990006933號卷第7 至14頁），扣押筆 錄、保安警察第二總隊第一大隊扣押物品目錄表（見保二（ 一）(3) 警創字第0990006716號卷第2 至6 頁），保安警察 第三總隊100 大型保字第16號扣押物品目錄表（見第26523 號偵查卷第33至35頁），保安警察第二總隊第1 大隊第三中 隊99南大贓字第304 號扣押物品清單（見第10726 號偵查卷 第7 頁），100 年度智保管92號智慧財產法院總務科贓證物 復片之仿冒/ 盜版服飾22袋等件可證（見本院卷第3 至4 頁 ）。職是，足以佐證被告張昭榆自白與事實相符，實堪採信 ，故本案之犯罪行為與前案並非同一。
三、論罪之說明：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修 正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變 更。始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時， 應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其 他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結 果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或 原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有
利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋 庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法外。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之 情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適 用現行、有效之裁判時法論處。職是，修正前商標法第82 條之罪於2011年6 月29日商標法公布修正，2012年7 月1 日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正， 僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更 異，自無比較新舊法之問題，應適用現行與有效之裁判時 法論處。
（二）刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言 （參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。被 告張昭榆明知其販賣仿冒商標商品，自99 年9月27日後某 時起至本案查獲時即99年10月15日下午15時30分止，在臺 中市后里夜市、臺中市東區旱溪夜市及北屯區軍功夜市等 處，以每件1 百元之價格，售予不特定之顧客。其主觀上 係出於單一犯意，且其先後行為在時、空上具有反覆實行 之密切關係。被告張昭榆所為，客觀上應以包括之一行為 ，加以評價較為合理，屬接續犯而應僅論以一罪。（三）核被告張昭榆所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權 商品罪，其以單一犯意之接續犯，侵害多數商標權人之法 益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。 職是，本件事證明確，被告張昭榆販賣侵害商標權商品之 犯行，應堪認定。
四、原判決之評斷：
（一）檢察官上訴意旨略以：
1.被告承認分別於周一晚上在潮州夜市、周日晚上在員林夜 市、周五晚上在后里夜市與臺中旱溪夜市、周四晚上在臺 中軍功夜市販賣衣服，而潮州夜市已經前案判決確定，故 於前案審理中檢察官變更起訴事實，擴張至除潮州夜市以 外之其他夜市，原審檢察官認為本案與被告在99年9 月27 日在屏東潮州夜市販賣之商品，為同一進貨之事實，構成 集合犯之實質上一罪關係，而請求本院併案審理。因本院 100 年度刑智上易字第65號刑事判決認為，被告於本案係 因販賣仿冒adidas上衣、PUMA上衣、NIKE上衣，在屏東縣 潮州鎮○○街潮州夜市於99年9 月27日下午20時40分內為
警查獲，而系爭併案則因販賣仿冒adidas上衣、adidas褲 子、NIKE上衣、NIKE褲子、PUMA上衣、POLO上衣，分別於 99年10月5 日下午15時許、同日下午15時30分許，在臺北 市○○區○○街○○巷9 號前，被告所有之車牌號碼6481-M Y 號自小客車上、被告位於苗栗縣三義鄉住處內為警查獲 ，可知被告於系爭併案被查獲時，6481-MY 號自小客車上 之POLO上衣，為本案查獲時所無，本案及系爭併案之查獲 時間、地點及所販賣之商品不同。準此，被告於99年9 月 27日遭查獲，被告犯意已中斷，嗣後之行為係另行起意所 為，無裁判一罪關係，非起訴效力所及。因本件起訴範圍 為「潮州夜市以外之其他夜市」之販賣行為，其與被告何 時進貨無關。本院既認為本案被告另行起意販賣，而退併 案，原審檢察官即聲請簡易判決處刑，原審認為本案係與 前案有同一進貨事實，被告非另行起意，則與前開本院判 決理由顯有歧異。
2.原審認為本案查扣商品係被告在99年8 月間，即前案99年 9 月27日在屏東縣潮州夜市為警查獲之前即已販入，且販 入之數量龐大，依常理被告販入商品後必分次販售，以獲 取利潤，其犯罪之性質、本質上有反覆實行之特質，應屬 集合犯，其與99年9 月27日之案件，有集合犯之裁判上一 罪關係，而被告99年9 月27日在屏東縣潮州夜市公開陳列 販售仿冒衣服，前經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起 公訴，嗣經臺灣屏東地方法院以100 年度智易字第4 號判 處有期徒刑4 月，嗣經上訴，再由本院以100 年度刑智上 易字第65號駁回上訴，並於100 年10月6 日確定。故原審 認定本案與前案具有實質上一罪關係，則本案為後繫屬之 法院，依刑事訴訟法第303 條第2 款應為不受理之判決， 不得為被告無罪之判決。
3.本件扣案物有部分係於被告6481-MY 號自小客車中查獲， 前案警詢時詢問被告是否還有東西未扣案，被告稱已無， 當時被告6481-MY 號自小客車亦在現場。隔2 週後，再進 行搜索，始查扣本案扣押物，被告復稱6481-MY 號自小客 車上之物品已逾半個月均未搬動，顯然不合常情。而原審 雖認為查扣事證為前次所剩下之物品，然無論查獲時間、 地點及販賣商品種類均有不同，故應係被告另行起意所為 ，原審判決法律見解、事實認定不當。爰依此提起上訴， 請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。（二）原審為被告張昭榆無罪之諭知，固非無見。然公訴人上訴 意旨認為被告於99年9 月27日遭查獲時，被告犯意已中斷 ，故本案犯行係另行起意所為，其與前案並無裁判上一罪
關係等語。職是，本院自應審究被告是否有公訴意旨所述 之犯行如後：
1.被告張昭榆自承其分別於周一晚上在潮州夜市、周日晚上 在員林夜市、周五晚上在后里夜市與臺中旱溪夜市、周四 晚上在臺中軍功夜市販賣衣服，並非僅限於潮州夜市。本 院100 年度刑智上易字第65號刑事判決認定被告張昭榆販 賣侵害商標權商品之期間與地點，係屏東縣潮州鎮○○街 潮州夜市於99年9 月27日下午20時40分為警查獲前。故被 告張昭榆於99年9 月27日遭查獲，其犯意已中斷，嗣後之 行為係另行起意所為，無裁判上一罪關係，非前案之判決 效力所及。況本案因販賣仿冒adidas上衣、adidas褲子、 NI KE 上衣、NIKE褲子、PUMA上衣、POLO上衣，分別於99 年10月5 日下午15時許、15時30分許，在臺北市○○區○ ○街○○巷9 號前，被告張昭榆所有之車牌號碼6481-MY 號 自小客車上、被告張昭榆位於苗栗縣三義鄉住處內為警查 獲，可知被告於系爭併案被查獲時，6481-MY 號自小客車 上之POLO上衣，為本案查獲時所無。準此，本案及前案之 查獲時間、地點及所販賣之商品不同，原審認本案係與前 案有同一進貨事實，被告非另行起意，容有誤會。 2.綜上所述，原審判決有上揭法律見解適用與事實認定之不 當。職是，公訴人依此提起上訴，請求將原判決撤銷，而 為適當合法之判決，其為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段規定，改諭知被 告張昭榆有罪之判決，如本判決主文第1 項、第2 項所示 。
五、量刑說明：
（一）本院審酌被告張昭榆雖圖不法利益，販賣侵害商標權商品 ，侵害他人之智慧財產權，攫取商標權人應享之利益，然 其已於本院審理中坦承部分犯行，並於本案附帶民事訴訟 事件程序中，對原告主張之訴訟標的為認諾之表示，其犯 罪後態度尚佳，參酌其販賣侵害商標權商品數量甚多，扣 案仿冒商品數量亦夥等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（二）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書， 不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。此 為刑法第38條有關於沒收物之特別規定，應優先適用，採 義務沒收主義。職是，扣案如附表所示仿冒與盜版服飾， 均為被告張昭榆犯本案所用之物，不問屬於犯人與否，均 應依商標法第98條規定，義務宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日 書記官 吳羚榛
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────────┬───┐
│編號│ 品 名 │ 數量 │
│ │ │（袋）│
├──┼───────────┼───┤
│ 1 │仿冒/盜版服飾 │ 22 │
└──┴───────────┴───┘
附件：商標註冊審定號、商標圖樣及商標權人
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