臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 101年度斗簡字第215號
原 告 王金旗
訴訟代理人 黃淑瑾
複 代理 人 王俊峯
被 告 徐永杰
洪貞妙
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國101年10月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐永杰應給付原告新台幣叁拾陸萬伍仟元，及自民國一百零一年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如就被告徐永杰之財產強制執行而無效果時，由被告洪貞妙給付之。原告其餘之訴駁回。
訟訴費用新台幣叁仟玖佰柒拾元由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分（被告洪貞妙敗訴部分除外）得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付 命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視 為起訴或聲請調解。」、「以起訴視為調解之聲請或因債務 人對於支付命令提出異議而視為調解之聲請者，如調解不成 立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用 之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴或支付命令 聲請時，發生訴訟繫屬之效力。」，民事訴訟法第519條第1 項、第419條第4項分別定有明文。查本件原為聲請支付命令 （督促程序）事件，因被告（債務人）於法定期間合法提出 異議，以原告（債權人）支付命令之聲請視為聲請調解；又 因兩造於民國101年10月2日調解期日到場，而調解不成立， 且未經當事人聲請延展期日，爰依前開規定，命即為訴訟之 辯論。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。 此規定於簡易訴訟程序亦有適用，此觀同法第436條第2項， 即可明瞭。查原告原請求被告應給付利息之起算日為98年5 月27日，嗣經減縮自支付命令送達被告之翌日起算，依上規 定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠被告徐永杰於民國93年9月10日向原告借款新台幣（下同）2 72萬元，雙方約定若無法一次清償，則自93年9月15日起至 108年8月15日止，按月清償1萬5千元。 ㈡被告徐永杰自98年5月27日起至101年3月15日止，前後共35 個月，每月僅清償5千元，且101年4月未清償1萬5千元，故 算至101年4月為止，尚欠36萬5千元未清償。 ㈢被告洪貞妙為被告徐永杰之妻，亦為本件借款之保證人，應 共負清償責任。
㈣爰依法請求被告應給付原告36萬5千元，及自支付命令送達 被告之翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。二、被告辯稱：
㈠原告請求與事實不符，故本件債務尚有糾葛。 ㈡從而，原告請求被告給付借款即無依據，爰請求駁回原告之 訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告2人為夫妻關係。
㈡系爭借據（即同意書）借款人欄「徐永杰」之印文為被告洪 貞妙所蓋，保證人欄「洪貞妙」之簽名式出於被告洪貞妙本 人所為（即被告不否認其形式之真正）。
㈢被告洪貞妙自93年9月起至98年4月止，按月匯款1萬5千元至 原告帳戶（彰化縣和美鎮農會信用部000-000-000000-0帳號 ，下稱系爭帳戶）；又自98年5月起至101年3月止，按月匯 款5千元至系爭帳戶，亦即前後共35個月，每月僅清償5千元 ，再加上101年4月未清償1萬5千元，故算至101年4月為止， 尚短欠36萬5千元未清償。
四、兩造爭執事項：
㈠原告請求被告徐永杰給付借款36萬5千元，是否有據？ ㈡原告請求被告洪貞妙給付借款36萬5千元，是否有據？五、原告主張被告徐永杰向其借款272萬元，並約定無法一次清 償者，應自93年9月15日起至108年8月15日止按月清償1萬5 千元，並由被告洪貞妙擔任保證人，暨93年9月起至101年3 月止已為清償，但短欠36萬5千元未清償各情，業據原告提 出系爭借據（即同意書）影本、系爭帳戶存摺內外頁影本、 匯款明細表等件為證，核屬相符，且被告亦否認系爭借據形 式上之真正，自堪信原告此部分之主張為真實。六、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，...」，民法第478條前段定明文。查被告徐永 杰截至101年4月為止尚欠原告36萬5千元，業如前述，是原 告請求被告徐永杰如數給付借款及法定遲延利息，即有憑據 ，應予准許。
七、按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行 而無效果前，對於債權人得拒絕清償（民法第745條參照） ，即學說上所謂檢索抗辯權（先訴抗辯權），其性質為一種 延期之抗辯。債權人對主債務人及普通保證人請求連帶或共 同給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未 消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索 抗辯者，法院固應為附條件之判決（即主債務人應給付債權 人若干元。若強制執行無效果時，由保證人給付之。）若保 證人未到場或到場卻未主張檢索抗辯權時，為符合保證債務 之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁 回。查依卷附系爭借據（即同意書）影本記載「保證人洪貞 妙」，其性質應屬普通保證性質，而非連帶保證，再佐以原 告未證明已向主債務人即被告徐永杰強制執行而無效果，是 原告逕行請求被告洪貞妙共同給付，即無依據。依上規定及 說明，應為附條件之判決，並將原告其餘之訴駁回，始符合 保證債務之補充特性。
八、從而，原告依據消費借貸及保證等法律關係，請求判決於主 文第1項所示範圍內（支付命令送達被告之翌日為101年6月9 日），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。
九、本判決原告勝訴部分（被告洪貞妙敗訴部分除外，因該部分 屬附條件之判決，性質上不許假執行），合於民事訴訟法第 389條第1項第3款規定，爰依職權宣告假執行。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依 民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第436條第2項、第 389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 陳 正 禧
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 呂 雅 惠