臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第103號
原 告 吳吉村
訴訟代理人 黃榮作律師
樓嘉君律師
被 告 黃引璋即煥新工程行
訴訟代理人 蔡秋聰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年8月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○街 12 巷5號房屋（下稱系爭房屋）之拆除、增建工程（下稱系 爭工程），約定總價為新臺幣（下同）1,810,000 元，民國 100 年1 月31日前完工，並書立工程合約標單（下稱系爭承 攬契約），被告逾期未完工，且拒絕履約，嗣後協調被告於 100 年2 月20日完工，被告亦未於期限內完工；被告施作完 成之部分工程有瑕疵，原告口頭多次要求被告修補，被告拒 絕之，原告委請高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定 後自行僱工施作被告未完成之工程、修補瑕疵，分別支出67 8,000 元、848,300 元、保險費40,500元、稅賦78,340元， 總計支出1,645,140 元，原告就系爭工程已給付被告工程款 1,200,000 元，尚有610,000 元未給付，經抵銷後，被告應 給付原告1,035,140 元（1,645,140 －610,000 ＝1,035,14 0 ），為此依不完全給付、承攬契約之法律關係，提起本訴 ，並聲明：㈠被告應給付原告1,035,140 元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即100 年6 月29日）起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。二、被告則以：系爭工程並未約定完工期限，被告尚未完工時， 原告即於100 年2 月9 日換鎖，導致被告無法繼續施工。原 告未曾告知系爭工程有何瑕疵，亦未通知被告修補。高雄市 建築師公會（下稱建築師公會）於100 年3 月18日鑑定時， 並未通知被告到場，鑑定報告所載之缺失及未完成項目，是 否屬系爭工程之範圍？是否為被告施作之現況？均有爭議。 系爭房屋於原告換鎖後，已由原告接管，截至建築師公會鑑 定前，系爭房屋是否有變動，被告不得而知。原告主張其另 行僱工支出之金額，顯然超出市價甚多。況且，除系爭工程 外，兩造另合意變更追加工程，總價增加601,100 元，原告 尚應給付被告之承攬報酬為1,211,100 元，被告得據此主張
抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠被告承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○街12巷5 號房 屋之拆除、增建工程，約定總價為1,810,000 元，並書立工 程合約標單，原告已經分別於99年10月28日、12月17日、12 月27日、12月31日給付500,000 元、200,000 元、200,000 元、30 0,000元，共1,200,000 元。 ㈡原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖。
四、本件爭點：
㈠系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被告之事由致未完成 ？原告能否依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分之 差額損害？金額為若干？
㈡系爭工程已完成部分，是否有瑕疵？原告是否通知被告修補 瑕疵？原告能否依承攬契約之法律關係請求被告給付修補費 用？金額為若干？
五、得心證理由：
㈠系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被告之事由致未完成 ？原告能否依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分之 差額損害？金額為若干？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。債權人苟證明債之 關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付 遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不 履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自 不能免責。據此，原告主張被告承攬系爭工程，約定於10 0 年1 月31日前完工，被告逾期未完工，且拒絕履約，嗣 後協調於100 年2 月20日完工，被告亦未履行，致原告另 行僱工施作被告未完成之工程，受有損害等情，被告對於 承攬系爭工程之事實，雖無爭執，然否認有逾期完工、拒 絕履約之情。則原告應就被告債務不履行之事實，舉證證 明之。
⒉經查：
⑴原告主張工程合約標單雖未記載特定完工日期，然其於 99年10月28日委託證人蔡則悅與被告協調，被告同意於 100 年1 月31日前全部完工等情（本院卷第226 頁）， 固有證人蔡則悅證述：99年10月間，因原告太太不願意 讓被告繼續承攬系爭工程，希望已經給付之500,000 元 能夠部分退還，於是原告委請其出面與被告配偶倪勝雄
協調，倪勝雄表示希望原告能讓被告繼續承攬系爭工程 ，並承諾將於100 年1 月31日前完工等語（本院卷第24 6 頁），可資為證。然證人蔡則悅證述之內容，與原告 陳述：倪勝雄於99年10月28日代被告收受500,000 元， 不久被告又表示要停工，不願意施作，要求先借款500, 000 元，乃請友人蔡則悅出面協調等語（本院卷第178 頁），已有歧異；再者，證人倪勝雄到庭證稱：系爭工 程一開始即由其幫被告處理，並未與原告約定特定完工 日期，嗣後亦未約定於100 年1 月31日前完工，剛開始 沒有書面合約，都是口頭約定，工程總價從1,100,000 元變成約1,700,000 元，又變成1,810,000 元，嗣於99 年11月8 日確認工程合約標單等語（本院卷第266 、27 2 頁）。依原告提出倪勝雄於99年10月28日書立之收據 記載：民利街12巷5 號修繕工程款共1,700,000 元，收 到第1 期款計500,000 元，無誤！（本院卷第8 頁）， 對照工程合約標單記載：總計（未稅）1,810,000 元、 已收第1 期款500,000 元（本院卷第7 頁），參以原告 不爭執系爭工程係於99年9 月間開始動工乙情（本院卷 第286 頁）。可見，系爭工程於99年9 月間開始動工， 99年10月28日總價仍為1,700,000 元，嗣後始增加為1, 810,000 元，工程合約標單係99年10月28日之後才書立 ，被告承攬之初，兩造並無任何書面約定，核與證人倪 勝雄證述相符，自堪採認。原告雖陳述係先寫契約再協 調完工日期云云（本院卷第226 頁），證人蔡則悅固亦 證稱：協調前並未看過工程合約標單，工程合約標單內 容與其協調內容無關等語（本院卷第247 頁）。惟兩造 既然從口頭約定承攬，嗣後以工程合約標單載明工作項 目、金額，甚至工作日之日數，可見兩造均有以書面確 定承攬內容之意思，倘在協調之前已有工程合約標單， 而被告或倪勝雄確實承諾於100 年1 月31日前完工，竟 不於工程合約標單加註載明，亦有違常理，尚難僅憑證 人蔡則悅之證詞，遽認系爭工程約定之完工日期為100 年1 月31日。
⑵原告既無法證明系爭工程約定完工日期為100 年1 月31 日，又依工程合約標單所載之工作日共162 日，縱認99 年10月28日倪勝雄收受500,000 元後，已經過第1 期、 第2 期共42日（30＋10＝42）之工作日，被告承攬系爭 工程仍有120 日之工作日，若以週休2 日、每週5 日之 工作日，或以每月30日工作日計算，截至原告於100 年 2 月9 日將系爭房屋換鎖，均尚未逾120 日之工作日，
原告主張被告逾期完工乙情，難予採信。
⑶原告另主張：被告拒絕履約，原告換鎖後，亦未以存證 信函向原告表示要繼續施工乙情。原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖，乃兩造所不爭執之事實，原告雖謂 ：因其要裝潢，所以才換鎖，還是會讓被告繼續施工， 換鎖後被告未曾表示要繼續施工等語，證人林建良固亦 證稱：原告向其表示，系爭工程驗收有問題，其到系爭 房屋看了之後，發現有一些收尾的工程沒有做好，不算 完工，就於100 年2 月10日出面與倪勝雄協調，有寫1 份書面，希望倪勝雄將系爭工程做好，並於一定期限內 完成，倪勝雄不接受，當天要求先拿尾款才要施工，之 後即未再幫協調，協調前原告已經換鎖等語（本院卷第 242 、243 頁）。被告承攬系爭工程，原告本應盡定作 人之協力義務，將系爭房屋交予被告施工，證人林建良 與倪勝雄協調時，原告已經將系爭房屋換鎖，被告如欲 繼續施工，即需原告盡其協力義務，然觀之證人林建良 證述於協調時所寫之書面（本院卷第12頁）可知，協調 內容不僅包含完工日期，尚有工程項目之變更，如「陽 台改圖型」、「吧台2"排水管可否改暗管」，已非單純 要求被告繼續施工，要難僅以倪勝雄拒絕接受協調內容 ，即認定其因可歸責於己之事由拒絕履約。且據證人王 新滿證稱：其受倪勝雄委託在系爭工程現場擔任類似工 地主任的工作，100 年農曆過年後仍有施工，日期約10 0 年2 月9 日、10日，因原告（即屋主）要裝潢系爭房 屋，倪勝雄表示待其施工完畢交付後屋主再裝潢比較沒 有爭議，原告就是因為這樣才帶鎖匠將系爭房屋換鎖， 倪勝雄後來也沒有通知其去施工等語（本院卷第202 頁 ），證人倪勝雄到庭證稱：原告換鎖後，其曾向原告表 示要繼續施工，並拜託高錦雪向原告說情等語（本院卷 第271 、272 頁），證人高錦雪證稱：原告換鎖後，被 告無法繼續施工，才拜託其向原告說情等語（本院卷第 225 頁），證人郭江泉證稱：100 年2 月中某日上午8 點半，其前往系爭房屋要施作欄杆，發現門鎖起來，鎖 也換過了，不是其當初安裝的鎖，打電話給倪勝雄後， 倪勝雄到現場來並聯絡屋主，但是屋主沒來開門，等到 約10點半就離開，當天並未施作等語（本院卷第191 、 194 頁），證人李金滿證稱：100 年農曆過年後，大約 2 月10幾號，其上午8 點多到系爭房屋，發現門鎖起來 ，其當天預計要完成剩下的工程，遂聯絡倪勝雄，倪勝 雄到場後，等不到屋主來開門，倪勝雄就請其先回去等
語（本院卷第196 頁）。可見，於原告將系爭房屋換鎖 前，被告仍繼續施作系爭工程，並無拒絕履約之情形， 甚至於原告換鎖後，被告雖然爭執原告應先行給付工程 尾款，仍透過證人高錦雪向原告表達願意繼續施工，甚 至有工人前往施工卻等不到原告來開門之情形，縱使倪 勝雄曾要求原告先行給付工程款才願意施工，要不能謂 其因可歸責於己之事由，拒絕履約。至於被告是否以存 證信函向原告表示要繼續施工，並非被告是否向原告表 示願意繼續施工之唯一方法，證人倪勝雄證述：其已找 其他親人去協調，故未寄發存證信函，一開始並不想要 訴訟等語（本院卷第273 頁），核無背於常情，原告以 被告未以存證信函為之，即謂：被告未曾向原告表示要 繼續施工云云，洵無可採。
⑷原告雖謂：其嗣又委請證人林建良與李治國出面協調完 工日期為100 年2 月20日，被告亦未於期限內完工，並 提出書面為據（本院卷第12頁），然證人倪勝雄否認曾 答應林建良、李治國於100 年2 月20日完工，證人林建 良亦證稱其與李治國、倪勝雄於民利街50號售屋中心協 調，倪勝雄不同意協調結果等語（本院卷第243 、244 頁），據此可見，兩造亦未合意100 年2 月20日為完工 日期。原告此部分主張，亦無足採。
⒊綜上，原告主張系爭工程應於100 年1 月31日前完工，被 告逾期未完工，且拒絕履約，嗣後協調於100 年2 月20日 完工，被告亦未履行之事實，並無法證明為真實，原告主 張系爭工程未完成部分，係可歸責於被告之事由致未完成 ，依據不完全給付之法律關係，請求被告賠償其另行僱工 施作被告未完成之工程，所受之損害，難認有理，不應准 許。
㈡系爭工程已完成部分，是否有瑕疵？原告是否通知被告修補 瑕疵？原告能否依承攬契約之法律關係請求被告給付修補費 用？金額為若干？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用；工作進行中，因 承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之 情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或 依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者， 定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由承攬人負擔，民法第493 條第1 項、第497 條分別定有 明文。準此，定作人得自行修補、使第三人改善或繼續工
作，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修 補、不予改善或履行，為其要件。良以定作人既願訂定承 攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之 補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成 本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕 疵，自不容其逕自決定僱工修補、使第三人改善或繼續工 作。
⒉原告主張被告施作完成之部分工程有瑕疵，原告口頭多次 要求被告修補，被告拒絕之乙情，雖提出建築師公會鑑定 報告書為憑，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。依鑑定 報告書所載，建築師公會係於100 年3 月18日就系爭工程 進行鑑定，惟原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖後， 被告即無從繼續施工，已如前述，則建築師公會鑑定時之 現況，是否為被告停工前之狀況，尚屬有疑，況據原告提 出其委託林建良、李治國與倪勝雄協調之工程驗收及全權 委託單、書面（本院卷第11、12頁），亦無提及被告已完 成之工程有何缺失，難認原告就其主張曾口頭要求被告修 補瑕疵乙節，已盡舉證之責。又原告於100 年2 月9 日換 鎖後，被告請求繼續施工，均未得原告同意，被告既然無 從繼續施工，即難認定其有不於原告所定之期間內修補， 或拒絕修補、不予改善或履行之情形，即不符合定作人請 求修補必要費用、使第三人改善或繼續其工作費用之要件 ，原告請求被告償還自行修補、使第三人改善或繼續工作 之費用，要非有據，不予准許。
六、綜上所述，原告依據不完全給付、承攬契約之法律關係，請 求被告給付1,035,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即10 0 年6 月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果 無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 周耿瑩