臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊金炎
選任辯護人 陳豐裕律師
被 告 陳錦扇
選任辯護人 劉新安律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第34687號），本院判決如下：
主 文
楊金炎共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案海洛因捌包、叁小瓶（含包裝袋及包裝瓶，驗餘淨重合計捌點壹柒公克），均沒收銷燬之，報紙壹張、電子磅秤壹個，均沒收，未扣案門號0000000000號ＳＩＭ壹張與陳錦扇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳錦扇連帶追徵其價額，販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，其中扣案新臺幣肆仟元沒收，未扣案新臺幣壹萬肆仟元，與陳錦扇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳錦扇連帶以其財產抵償之。
陳錦扇共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案海洛因捌包、叁小瓶（含包裝袋及包裝瓶，驗餘淨重合計捌點壹柒公克），均沒收銷燬之，報紙壹張、電子磅秤壹個，均沒收，未扣案門號0000000000號ＳＩＭ壹張與楊金炎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊金炎連帶追徵其價額，販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，其中扣案新臺幣肆仟元沒收，未扣案新臺幣壹萬肆仟元與楊金炎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊金炎連帶以其財產抵償之。
事 實
一、楊金炎前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以 84年度上訴字第2053號判決判處應執行有期徒刑4年確定（ 下稱第一案），再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以85年度訴字第209號判決判處有期徒刑1年確定，又因肅 清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第508號判決判處有 期徒刑3年4月確定，並與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，由本院裁定應執行有期徒刑4年2月在案（下稱第二案） ，復因稅捐稽徵法案件，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字 第216號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第三案），前揭各 罪接續執行，於民國89年1月13日縮短刑期假釋出監，付保 護管束，然再因施用毒品案件，前揭假釋經撤銷，應執行殘 刑4年5月，上開各罪經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第 589號裁定減刑，第一案減為應執行有期徒刑2年，第二、三 案則減為應執行有期徒刑2年5月，於96年7月16日殘刑執行
完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得 非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 以牟利之犯意，於99年10月間某日，在高雄市三民區○○○ 路135巷10弄14號住處，以新臺幣（下同）15萬餘元，向真 實姓名、年籍不詳，綽號「順仔」之成年男子販入海洛因1 包（俗稱1件，重計37.5公克）後，供己施用及伺機賣出牟 利。楊金炎之妻陳錦扇亦明知海洛因依法不得持有、販賣， 竟與楊金炎共同意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意聯 絡，楊金炎承前犯意，因呂敏州曾表示有海洛因需求，楊金 炎告知可向陳錦扇購買，並約以「簽賭」為交易毒品暗語， 陳錦扇即於100年9月28日11時11分30秒許，經由楊金炎交代 ，以楊金炎所有之門號0000000000號行動電話撥打呂敏州所 持用之門號0000000000號行動電話，向呂敏州表示「要玩（ 台語『一』音，下同）告訴你」，再於同日12時17分2秒許 ，陳錦扇以公共電話撥打呂敏州持用之前揭行動電話，向呂 敏州表示「要賭走，有人玩了」等語，以此暗語表示可前來 購買海洛因，呂敏州旋即至楊金炎上揭住處，由陳錦扇至廚 房料理台櫃子中取出楊金炎所有，前開向「順仔」購入之海 洛因，以1萬8,000元之代價，販賣海洛因1錢（約3.75公克 ）予呂敏州，並取得呂敏州交付之1萬8,000元。嗣經警查獲 呂敏州涉嫌販賣毒品案件（經本院以100年訴字1366號判決 有罪確定），供出其毒品來源為楊金炎、陳錦扇後，警方於 100年11月30日13時許前往上開住處執行搜索，當場查得海 洛因8包、3小瓶（送驗拆封實際稱得毛重合計13.36公克， 淨重合計8.25公克，驗餘淨重合計8.17公克，空包裝總重5. 11公克，純度64.52%、純質淨重5.32公克，送驗時裝成9包 ）、包裝前揭部份海洛因之報紙1張等物，另於同日18時31 分許，警方持搜索票至屏東縣九如鄉○○村○○路207號之1 之楊金炎居所執行搜索，扣得其所有，分裝秤重前揭海洛因 所用之電子磅秤1個。楊金炎並於偵查中交出其中之販賣所 得4,000元扣案，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法
理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序， 應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述 進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於 偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（ 最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭 說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人 對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件被告楊 金炎、陳錦扇之選任辯護人主張證人呂敏州於偵查中之證述 無證據能力（見本院卷41、42、54、58頁），然證人呂敏州 於偵查中檢察官訊問時已有具結，且檢察官就偵查訊問之實 施，並無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其於偵查中所 證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或 影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上 開說明，其偵查中具結之證述應有證據能力。又呂敏州於本 院審理時到庭具結證述，賦予楊金炎、陳錦扇及其選任辯護 人對證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，指被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述 ，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及 「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為 之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致 應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要 件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀 況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下 所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段 則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之， 與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性 」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要 待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先 前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目 的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）
，本件被告楊金炎、陳錦扇之選任辯護人主張證人呂敏州於 警詢時之證述無證據能力（見本院卷41、42、54、58頁）， 而證人呂敏州於100年10月27日警詢時證述：約今年（即100 年5月底）至楊金炎住處找楊金炎，約一個月後，楊金炎主 動告知有海洛因來源，如果要買，直接找其妻即陳錦扇接洽 購買毒品事宜等語（見警卷第27頁），然於本院審理時具結 證述：警詢時毒癮發作，楊金炎應該無告知上情等語（見本 院卷第124、125頁），又再證稱：雖警詢確有陳述，因於10 0年5月底至楊金炎住處，過一個月後，楊金炎主動告知有海 洛因來源，並告知如果欲購買，可以找陳錦扇接洽，然事實 上並非如此，係楊金炎告知其友人處有毒品可以購買，之後 至楊金炎住處，陳錦扇即拿出海洛因，告知重量及價格，將 錢交給陳錦扇；楊金炎並未告知需要毒品可向陳錦扇購買； 若自己無毒品，會直接至楊金炎住處；至於100年9月28日11 時11分30秒之通話內容，因陳錦扇這樣講，大概就知道何意 思等語（見本院卷第122至126頁），呂敏州於警詢及法院審 理時對於是否係因楊金炎告知而知悉可向陳錦扇聯絡購買毒 品事宜之重要事實，有前後證述不一致之情形。本院審酌呂 敏州並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情（見本院卷第 111頁），且其於100年10月19日即經法院裁定羈押，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第70頁 背面），於100年10月27日借提詢問時，應無毒癮發作之情 形，是其於前揭警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。 復參酌呂敏州於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且當 時未直接面對被告2人，較無來自被告或其他成員同庭在場 壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之 機會。又呂敏州與被告2人間並無仇恨怨隙（見本院卷第119 頁），自無憑空虛構以誣陷被告2人之可能，是本院認呂敏 州於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，上開供 述證據之取得過程亦無瑕疵，復與本案待證事實間具有相當 之關聯性，基於發見真實之需求，應認符合刑事訴訟法第15 9條之2規定之情形而有證據能力。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否
為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判 決意旨參照）。本件關於陳錦扇與呂敏州之監聽錄音內容， 係因警方認呂敏州有販賣毒品罪嫌，而向本院聲請對呂敏州 使用之序號000000000000000號，搭配門號0000000000號之 行動電話進行通訊監察，經本院核發通訊監察書在案，此有 本院100年度聲監字第001712號通訊監察書1份附卷足憑（見 臺灣高雄地方法院檢察署100年度警聲搜字第1596號卷，下 稱警聲搜卷，第32至34頁），警方並依前揭通訊監察內容製 成通話內容譯文，亦有譯文乙份存卷為佐（見本院卷第44至 48頁），且公訴檢察官、楊金炎、陳錦扇及選任辯護人於審 理中對此監聽譯文之真實性亦不爭執（見本院卷第53、54 頁），揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文 ，依法應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀 刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告楊 金炎、陳錦扇及選任辯護人各對於證人即同案被告陳錦扇、 楊金炎於警詢之證述及其他證據資料（詳下述），均表示同 意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。 本院審酌前揭證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。至於本件 作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案物品（詳如下述） ，均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、 變造或公務員違法取得之情事，況扣案之物品，係經警方取 得搜索票或得楊金炎同意後依法執行搜索，此有搜索票2紙 、自願受搜索同意書1紙在卷可按（見警卷第33至35頁）， 係依法定程序合法扣得，復均經本院依法踐行調查證據程序 ，自得作為證據。
貳、實體事項
甲、有罪部分
一、訊據被告楊金炎、陳錦扇，楊金炎固坦承確有於99年10月間
某日，在上址，以15萬餘元之代價，向綽號「順仔」之成年 男子販入海洛因1包（俗稱1件，重計37.5公克）後，並於10 0年9月28日交代陳錦扇撥打電話予呂敏州，通知呂敏州至上 址等情，陳錦扇亦坦認確有撥打電話予呂敏州，且對話內容 即為卷附通訊監察譯文所示乙節，然均矢口否認有何販賣海 洛因犯行，楊金炎於本院審理時辯稱：購入之海洛因係供自 己施用，至於100年9月28日係請陳錦扇撥打電話予呂敏州， 通知呂敏州前來住處玩美國職棒簽賭云云，陳錦扇則以：並 不知道通知呂敏州前來係購買海洛因，楊金炎係要求伊通知 呂敏州前來玩簽賭等語置辯，然查：
㈠、被告楊金炎於99年10月間某日，在上址，以15萬餘元之代價 ，向綽號「順仔」之成年男子販入海洛因1包（俗稱1件，重 計37.5公克），本件為警查獲之海洛因即為前揭購入毒品所 剩餘，另扣獲之電子磅秤係供秤量海洛因重量所用等情，業 據楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢、100年12月1 日偵查中檢察官訊問、同日羈押庭法官訊問及本院審理時均 坦承不諱（見警卷第2、4、8頁；偵查卷第19頁；本院100年 度聲羈字第1083號卷，下稱聲羈卷，第5頁；本院卷第180、 201頁），且警方於100年11月30日持搜索票至楊金炎住處執 行搜索，在一樓客廳、廚房櫃子、二樓等處搜出粉塊狀物品 （8包、3小瓶，送驗時裝成9包），經送鑑定，均含海洛因 成分（送驗拆封實際稱得毛重13.36公克，淨重合計8.25 公 克，驗餘淨重合計8.17公克，空包裝總重5.11公克，純度 64.52%、純質淨重5.32公克），又在上址扣獲包裝前揭部分 海洛因之報紙1張等物，另於同日18時31分許，經警方持搜 索票，至屏東縣九如鄉○○村○○路207號之1楊金炎之居所 執行搜索，扣得楊金炎所有，分裝秤重前揭海洛因所用之電 子磅秤1個，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年1月5日 調科壹字第10123000210號鑑定書1份、搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同 意書1紙、現場照片6張在卷可稽（見警卷第33至35、38至48 頁；偵查卷第102頁），可見楊金炎前揭自白有向「順仔」 購入海洛因，且本件查扣之海洛因即為向「順仔」購入後所 餘部分、查扣之電子磅秤亦為供秤量海洛因所用等節，應為 屬實，可堪採信。
㈡、再者，楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢、100年 12月1日偵查中檢察官訊問、同日及100年12月23日羈押庭法 官訊問時均坦承：100年9月28日上午有交代陳錦扇撥打電話 予呂敏州，通知前來玩簽賭，呂敏州即至住處購得1萬8,000 元之海洛因1包；又向「順仔」以1錢價格1萬5,000元至1萬
6,000元販入海洛因，再於100年9月28日以1錢1萬8,000元之 價格賣予呂敏州等語（見警卷第3、7至9頁；偵查卷第18頁 ；聲羈卷第4頁；本院100年度聲羈更一字第19號，下稱聲羈 更一卷，第8、9頁），被告陳錦扇亦坦承：100年9月28日11 時11分30秒許，以門號0000000000號行動電話撥打呂敏州所 持用之門號0000000000號行動電話，向呂敏州表示「要玩告 訴你」等語，再於同日12時17分2秒時，以公共電話撥打呂 敏州持用之前揭行動電話，向呂敏州表示「要賭走，有人玩 了」等語，前揭2通對話均為與呂敏州之對話無誤等語（見 本院卷第240頁），輔以證人呂敏州於警詢及偵查中證述： 接獲陳錦扇之電話通知，告知「要玩再通知」即表示現在在 忙，等一下再通知可以前往購買毒品時間，約半小時後，陳 錦扇再以公共電話通知「有在玩」，即前往楊金炎住處購得 1萬8,000元之海洛因1包；即以簽賭表示購買毒品，實際上 並未與陳錦扇有任何簽賭情事等語（見警卷第26頁；偵查卷 第56頁），並於本院審理時具結證稱：前揭警詢、偵查中所 述屬實，另當天至楊金炎住處，係陳錦扇交付毒品，並未看 到楊金炎有無在家；又先前於99年5月底至楊金炎住處，大 約一個月後，楊金炎主動告知有海洛因來源，並表示如果要 購買，可以找其妻等語（見本院卷第116至118、122頁）， 是被告2人所述情節，除當日係陳錦扇交付毒品外，其餘核 與呂敏州證述部分相當，佐以警方通訊監察呂敏州使用之門 號0000000000號行動電話，於100年9月28日11時11分30秒許 ，確有使用門號0000000000號行動電話之某女撥打電話予呂 敏州（下稱第1通通話），對話內容：
男：喂！
女：還沒在玩（台語『一』音），在玩再跟你說。 男：好！啊你們！何時要回來不知喔？要回來玩不知喔？ 女：有啊！等一下就有人在玩了，再晚一下。
男：還要再晚喔！好好！
又於100年9月28日12時17分2秒，前揭某女再以公共電話撥 打呂敏州持用之行動電話（下稱第2通通話），對話內容： 男：喂！
女：要賭走，有人啊，人在玩了。
男：喔！
女：喔！
此有通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢資料、安源 通訊代統一超商回覆各1份在卷可稽（見警聲搜卷第32至38 頁；本院卷第44至45頁），可見楊金炎確有交代陳錦扇撥打 前揭電話予呂敏州，而呂敏州亦確因接獲上開電話後，即至
楊金炎住處，購得1萬8,000元之海洛因1包，要無疑義。㈢、楊金炎於本院審理時雖改辯稱：當日交代陳錦扇撥打電話予 呂敏州，係通知呂敏州至住處玩美國職棒簽賭，並未販賣毒 品予呂敏州云云（見本院卷第52、202頁），然觀諸楊金炎 於本院審理時供稱：呂敏州至伊住處玩美國職棒簽賭，2人 對賭，以一場1至9棒之總棒數，原則上1人隨機抽4棒，2人 共抽8棒，未抽到是公棒，依各自抽到棒數，看打幾支安打 ，全壘打一棒算3支安打，看誰抽到棒數總和多，誰就贏， 一場輸贏300元，有時候也會互相玩讓分，即互相先選讓分 隊或被讓分隊，玩一場也是300元，一邊看電視一邊玩，只 有和呂敏州2人對賭；陳錦扇知道自己與呂敏州有對賭情形 等語（見本院卷第262至263頁），而臺灣現場轉播美國職棒 ，依美國時間與臺灣時間之時差，臺灣時間中午12時許，美 國東岸時間約凌晨0時許，西岸時間約晚上9時許，此為公眾 週知之事實，則衡情美國職棒比賽不可能在晚上9時甚至凌 晨之際舉行，若依楊金炎前述與呂敏州對賭之方式，勢必觀 看美國職棒比賽，且必須從比賽開打觀看至結束，始得以分 輸贏，若比賽已經結束，則無玩簽賭之可能，顯見以前揭通 訊監察所示通知呂敏州至住處之時間，斯時美國時間均值深 夜或凌晨，不可能有職棒比賽正要進行，即前揭通訊監察對 話內容，絕非通知呂敏州前來玩簽賭，即呂敏州證稱係通知 前去購買毒品之暗語，非不可採信，更徵楊金炎上揭辯解， 翻異前供，顯與事理不符，而難採信。
㈣、至於楊金炎於101年1月17日偵查中及本院延長羈押庭法官訊 問時亦改辯稱：之前供述販賣予呂敏州部分不實在，因為保 護陳錦扇才擔下來等語（見偵查卷第87頁；本院100年度偵 聲字第67號卷，下稱偵聲卷，第11頁），於本院行準備程序 時則辯解：有向「順仔」購買海洛因，但係供己施用，為警 查獲當時看到警方亦有陳錦扇之拘票，緊張之下即隨便承認 ，且當時毒癮也發作等語（見本院卷第52頁），後於本院審 理時再辯陳：警詢時毒癮發作，告知員警並未販毒，員警都 不相信，心想讓檢察官快點訊問完，看是否可以交保，始為 認罪之陳述，並將金錢交出當作販毒所得，之後再與證人對 質等語（見本院卷第204頁），對於之前曾自白犯罪，究竟 係為替陳錦扇擔罪，或毒癮發作，抑或為謀圖交保，楊金炎 所執辯解前後不一，事後改執以並未販賣毒品予呂敏州等語 置辯，是否屬實，已非無疑。再者：
１、觀諸楊金炎於本院審理時亦供稱：警詢、偵查之供詞均按照 自己意思陳述，不爭執自白之任意性等語（見本院卷第53頁 ），選任辯護人亦表示不爭執楊金炎自白任意性等語（見本
院卷第53頁），顯見楊金炎應無因毒癮發作而影響其自白任 意性之情形，再衡以楊金炎前已有肅清煙毒條例、麻醉藥品 管制條例等案件之犯罪紀錄，亦有因施用毒品經執行觀察、 勒戒、強制戒治之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 乙份在卷可參（見本院卷第8至13頁），對於販賣海洛因之 罪責甚重，應知之甚詳，因個人主觀認知坦承即可以交保， 抑或先坦承，事後再與證人對質而為不實之自白犯罪，反而 徒增遭判處重刑之高度危險，顯然不合常情。況楊金炎本件 為警查獲後，於100年11月30日、同年12月1日警詢及100年1 2月1日偵查中檢察官訊問，均自白犯罪，檢察官即聲請羈押 ，楊金炎於本院羈押庭法官訊問時，仍自白犯罪，然遭本院 裁定駁回羈押之聲請，改諭知交保，檢察官不服提起抗告後 ，由臺灣高等法院高雄分院撤銷原裁定，發回本院，本院於 100年12月23日再開庭訊問，楊金炎仍自白犯罪，時間相距 已近1個月，除顯無毒癮發作而影響其自白之情形，更甚者 ，楊金炎於100年12月23日羈押庭法官訊問時，有其選任之 辯護人柳聰賢律師陪同在庭，實可期待楊金炎為自由從容之 陳述，其供述之可信度自較高，又柳聰賢律師更為楊金炎辯 護，陳述：楊金炎坦承販賣毒品予呂敏州，亦供出上游，楊 金炎有於偵查中自白犯罪等語（見聲羈更一卷第12頁），是 亦殊難謂楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢及100 年12月1日偵查中、同日羈押庭法官訊問時相同之白白犯罪 陳述，有何不可採信之處。
２、況且楊金炎於100年11月30日警詢時供述：呂敏州都至住處 交易，數量半錢或1錢不等，有2次交易，最近一次係100年 10月，以9,000元價格販賣半錢海洛因予呂敏州等語（見警 卷第3頁），然呂敏州於100年10月27日警詢時係證述：與「 嫂子」完成交易次數有10多次等語（見警卷第26頁），並未 明確指證逐次之販賣時間、數量，反倒是楊金炎主動供陳販 賣之時間及數量、價格，益徵楊金炎應係斟酌後始坦承向「 順仔」購買毒品，並進而販賣予證人呂敏州之犯行，其供述 之任意性並不因主觀上認知圖求交保或替陳錦扇擔罪而受影 響。是楊金炎雖否認其上開警詢、偵查中之自白為真正，並 辯稱係為求交保、擔罪或毒癮發作而非出於任意性云云，徵 諸實務常情，其所辯顯不合理，即楊金炎事後翻異前供，顯 為卸責之詞，不足採信。
㈤、至於有關於當日係何人交付海洛因予呂敏州乙節，呂敏州迭 次證述均為陳錦扇所交付，然楊金炎前揭自白，先供稱：由 伊本人親自交付等語（見警卷第4頁），後又供述：印象中 前揭交易由其將海洛因交予呂敏州等語（見偵查卷第18頁）
，再觀諸楊金炎之供述，先坦承有交付海洛因予呂敏州，又 翻異前供，改辯稱係為保護陳錦扇才擔罪云云，惟若陳錦扇 並未參與本件販賣情事，且亦不知悉楊金炎與呂敏州之間係 以簽賭為購買毒品暗語之交易模式，則楊金炎又何需預先設 想陳錦扇可能會遭以販賣毒品罪嫌查辦，即有何罪須楊金炎 承擔之理？楊金炎是否明知陳錦扇以電話聯絡呂敏州前來住 處交易毒品，並且由陳錦扇交付毒品予呂敏州，才於警方持 拘票前來搜索時，為免警方查知陳錦扇係真正交付毒品之人 ，恐難逃干係，始坦承毒品係其自己交付，容有合理懷疑之 處，即楊金炎前揭自白係自己交付毒品予呂敏州部分，是否 可採，已非無疑。
㈥、再者，陳錦扇於警詢時辯稱：當時係自己要出門，楊金炎請 伊聯絡呂敏州，告知楊金炎在找等語（見警卷第16頁），復 於偵查中辯解：呂敏州打招呼會叫「嫂子」，前開第1通通 話內容係楊金炎要伊打電話給呂敏州，通知玩棒球簽賭等語 （見偵查卷第21頁），又於本院審理時先辯稱：確有撥打電 話給呂敏州，但係楊金炎要求，不知內容係通知購買毒品； 前揭第2通通話內容並非伊與呂敏州之通話等語（見本院卷 第16、203、204頁），然經本院勘驗第2通通話之錄音後， 陳錦扇則坦承：第2通通話確為伊與呂敏州之對話，係通知 呂敏州前來玩棒球簽賭等語（見本院卷第240頁），然楊金 炎於本院審理時證稱：並未拿毒品予陳錦扇供其販賣，當日 係因自己無電話，才要求陳錦扇代為通知呂敏州前來玩簽賭 等語（見本院卷第130、132頁），於100年12月23日羈押庭 法官訊問時則證稱：當時自己在忙，才請陳錦扇撥打電話等 語（見聲羈更一卷第8頁），惟其於100年12月1日偵查中已 供稱：門號0000000000號行動電話為伊所有等語（見偵查卷 第18頁），雖前揭門號登記名義人為林宇晴，此有安源通訊 代統一超商回覆資料乙份附卷為佐（見警聲搜卷第37頁）， 而一般販賣毒品者使用他人名義之門號，係屬常情，且楊金 炎於100年12月1日偵查、100年12月23日羈押庭所為有關販 賣毒品予呂敏州之供述，既為屬實，則有關前揭行動電話門 號係其所有乙節，亦堪採信，即其於本院審理時有關自己並 無行動電話等情之證詞，顯與事實不符。再觀諸前揭通訊監 察對話內容，並無一語提及係楊金炎要找呂敏州意旨，與陳 錦扇所執係告知呂敏州，楊金炎在找等辯解，顯不相符，又 若係通知呂敏州前來玩簽賭，理應通知可以前來簽賭，何需 先主動告知呂敏州「再等一下，要玩告訴你」等語，況且以 楊金炎前揭供述之簽賭模式，僅其與呂敏州2人，並無其他 人，陳錦扇竟告以「等一下就有人在玩，再晚一下」等語，
顯與楊金炎與呂敏州簽賭模式不合，楊金炎豈有要求陳錦扇 以此內容告知呂敏州之理。再細究第1通通話內容，陳錦扇 並非單純告知呂敏州可以前來玩簽賭，而係告知「要玩再通 知」，呂敏州尚且向陳錦扇抱怨，為何還再等待通知，而陳 錦扇亦回應「要玩會通知」等語，且於接通之際，呂敏州並 未確認對方為何人，陳錦扇亦未告知自己是何人，2人即有 前揭對話內容，亦可見彼此知悉而有所認識對話之時機及內 容所謂何事，此與一般交易毒品者，為避免遭警方監聽查緝 ，於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用 語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，又 多於接通之際，即知對方及通聯目的，且對話內容簡短等節 ，亦可謂相當，是呂敏州上開證述與陳錦扇通話內容係以簽 賭為暗語，應屬毒品交易之對話無訛。更者，若楊金炎明知 陳錦扇係單純通知呂敏州前來簽賭，理應證稱陳錦扇並未參 與或不知情，而非為前揭證詞，可見陳錦扇應係知悉對話內 容並非通知「簽賭」，而係通知前來購買毒品，楊金炎上開 證詞，顯係偏袒陳錦扇，是陳錦扇辯稱本件通話係通知呂敏 州前來與楊金炎玩職棒簽賭，不知係購買毒品乙節，應非屬 實，礙難採信。
㈦、又陳錦扇辯稱：不知道楊金炎將毒品放置廚房櫃子等語（見 本院卷第203頁），然呂敏州於偵查中具結證述：陳錦扇從 廚房料理台櫃子裡拿出海洛因，以1萬8,000元之價格購買而 取得海洛因等語（見偵查卷第56頁），已明確證述陳錦扇取 出毒品之位置，佐以本件在楊金炎、陳錦扇住處查獲海洛因 毒品，其中1包在客廳桌上，6包以報紙包裝，與另1包同放 置在廚房櫃子，其餘3小瓶則放置在2樓，此有前揭扣押物品 目錄表1紙及查獲當時之照片5張存卷可查（見警卷第47、48 頁），觀諸現場照片所示，廚房櫃子中放置堆疊之碗盤，數 量非少，其中1包海洛因放置在堆疊之碗盤空隙處，而以報 紙包裝之6包海洛因亦係放置在碗中，並未放置在隱密之處 ，打開櫥櫃，即可輕易查悉，復以照片所示尚有電鍋等家電 設備，廚房應係有在使用，而非閒置，則陳錦扇與楊金炎共 同生活在上址，陳錦扇對於有在使用之廚房櫃中之毒品，於 取用碗盤時，是否毫不知悉上開毒品之存在，已非無疑，即 陳錦扇前揭辯解，尚無從為其有利之認定。
㈧、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖然俱屬事實審 法院得以自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀 存在之經驗法則與論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155 條第1項規定即明，又供述證據縱然先後稍歧或彼此略異， 若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調
查所得之各項證據，予以綜合判斷、定其取捨，非謂其中一 有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認 知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力， 主觀好惡、情緒作用，甚或刻意渲染、誇大，虛偽迴護、誣 攀，及筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，法院 就其證明力為判斷時，自當仔細研求，不能割裂觀察評價（ 最高法院101年度台上字第3983號判決意旨參照）１、證人呂敏州於偵查中具結證述：與楊金炎在獄中認識，楊金 炎告知其有毒品，如果要拿，可以跟其太太拿，即毒品都跟 陳錦扇買，並未直接跟楊金炎購買，當天聯絡完後有至陳錦 扇住處，陳錦扇從廚房料理台櫃子裡，拿出海洛因，以1萬8 ,000元之價格購買而取得海洛因等語（見偵查卷第55至57頁 ），然於本院審理時到庭具結證述：警詢中陳述於100年9月 28日上午11時11分30秒許，綽號「嫂子」之陳錦扇撥打電話 告知「要玩告訴你」，過半小時後，再以公共電話通知「有 在玩」，即前往其住處，由「嫂子」從廚房料理台櫃子內取 出毒品，交付其1萬8,000元而購買之，又楊金炎係告知其友 人處有毒品，並未告知可以向陳錦扇購買，過一段時間再去 楊金炎住處玩賭棒球，過幾天陳錦扇就拿海洛因出來，並告 知數量及價格，將錢交付陳錦扇；與陳錦扇交易毒品很少有 暗語，都直接去陳錦扇住處；另因為之前看過楊金炎從廚房 料理台櫃子內取出毒品施用，警詢時陳述係認為陳錦扇也是 從該處取出毒品，實際上並未看到陳錦扇從何處取出毒品等 語（見本院卷第122至126頁），即呂敏州對於為何知道可向 陳錦扇購買毒品及陳錦扇當日是否從廚房料理台櫃內取出毒 品及部分，先後證詞非屬相當，然衡之其有關因陳錦扇通知 後，即前往楊金炎住處購買毒品乙節，前述證述均為一致， 又以楊金炎於93年1月29日至96年7月16日、呂敏州於93年7 月21日至96年8月1日均因肅清煙毒條例案件案件，在法務部 矯正署屏東監獄執行，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀 錄表2份附卷為佐（見本院卷第9、67頁），呂敏州與楊金炎 確在監獄相識，而均係因肅清煙毒條例案件入監服刑，益見 呂敏州向楊金炎探詢有無海洛因毒品乙節，要屬常情，即呂 敏州證述係因楊金炎之故，才由陳錦扇通知而至其住處購買 毒品，符合呂敏州與楊金炎之交誼情形，若非如此，陳錦扇 莫名通知呂敏州至住處，而為毒品交易，顯非合於常情，是 呂敏州於本院審理時始翻異前證，或有迴護楊金炎之情，然 無從僅以此不一致而推斷呂敏州全部之證詞係不可採信，亦 屬當然。
２、再者，呂敏州於本院審理時先證述：100年9月27日與同日17
時許，賣予謝萬益之毒品來源係向綽號「黑賢」之人購買； 曾去過楊金炎之住處，係與楊金炎2人私下打賭簽賭職棒， 沒有向楊金炎購買過毒品等語（見本院卷第99至101頁）， 又證稱：因找不到「黑賢」，與楊金炎聊天、看棒球時，問 楊金炎有無門路可以購買毒品，楊金炎說沒有門路，亦無在 販賣毒品，過幾天至楊金炎住處，陳錦扇拿出1包海洛因， 告知要1萬8,000元，就拿1萬8,000元給陳錦扇等語（見本院 卷第101、102頁），再證述：100年9月28日陳錦扇有撥打電 話，問要不要玩棒球，應該係楊金炎要其撥打電話；又有向 陳錦扇購買毒品，但並未約定暗號交易等語（見本院卷第10 4、114頁），然又證陳：100年9月28日那天好像未到楊金炎 住處；楊金炎未曾向伊表示可以向其購買毒品等語（見本院 卷第107、109頁），復經提示偵訊筆錄，呂敏州才證稱：偵 查中所述實在等語（見本院卷第115、116頁），另再證述： 100年9月28日接獲陳錦扇之電話後，確有至其住處購買海洛 因等語（見本院卷第118頁），顯見呂敏州對於100年9月28 日有無因楊金炎先前之告知，而向陳錦扇購買毒品等情，證 詞多有反覆保留，復幾經質問，才證稱警詢、偵訊所為證詞 屬實，衡諸證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考 量，往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭