臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第193號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉偉茂
選任辯護人 鄭瑞崙律師
被 告 黃雅琪
郭瀞蓮
曾雲乾
前列三人共同
選任辯護人 林石猛律師
黃致穎律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16307
號），本院判決如下：
主 文
劉偉茂犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示物品，沒收之。黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾共同犯圖利聚眾賭博罪，黃雅琪、郭瀞蓮各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至20、附表二編號2至23所示之物，均沒收；曾雲乾處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至20、附表二編號2至23所示之物均沒收。
事 實
一、曾雲乾自民國 98年2月12日起，擔任址設於高雄市○○區○ ○路19號1樓，領有電子遊戲場營業級別證之「 正忠電子遊 戲場業」負責人，於100年3月1日起，以每月新臺幣（ 下同 ）2萬元之代價，僱用黃雅琪擔任開分員；又於100年5月9日 起，以每月2萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任開分員，該2人均 負責現場開分、洗分及兌換現金給客人等工作。渠等 3人共 同基於與不特定人賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 之犯意聯絡，提供前開公眾得出入之「正忠電子遊戲場」之 店面作為賭博場所，並擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲 機具，供不特定顧客賭博財物以營業牟利。其賭博方式為： 由賭客以1元開分1分或 5分，再按押投注，視押中之賠率累 計積分，藉此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，若 尚有積分可向店員示意洗分，俟店員確認分數按洗分鈕洗分 後，即以積分卡每1分積分兌換現金1元之比例，由店員將賭 金交付賭客，藉此方式提供賭博場所營利並供不特定人賭博 財物。嗣於100年5月21日，賭客楊振忠（因於偵查中傳、拘 未到，所涉賭博犯行另經檢察官併案通緝）先向郭瀞蓮共開 分500分即500元，並在店內把玩「吉宗SLOT」機台贏得積分
1,200 分後，楊振忠旋向郭瀞蓮表示洗分，郭瀞蓮因而向楊 振忠點頭示意，楊振忠遂進入「正忠電子遊戲場」密室內取 得店內人員事先置放於該密室內之現金1200元。又於100 年 5月24日晚間8時40分許，適賭客劉偉茂先向郭瀞蓮共開分5, 500分即1,100元，並在店內把玩「 5PK超級金皇冠」機台贏 得積分 1萬分後，劉偉茂即向郭瀞蓮表示洗分，並將積分卡 交給郭瀞蓮，郭瀞蓮旋以無線電話與店內之黃雅琪連絡，並 將積分卡交予黃雅琪，黃雅琪即以通過該店內秘密通道之方 式將現金1 萬元置放於店內密室之紙箱上，並向劉偉茂點頭 示意表示賭金已放置完畢，劉偉茂遂進入該密室內取得現金 1萬元。嗣經在場埋伏監視之員警於100年5月24日晚間8時40 分許，持搜索票於上開地址執行搜索而當場查獲上情，並扣 得如附表一所示賭博性電子遊戲機78臺（含IC板87塊）及如 附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其 自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自 白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由 意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156條第1項至第3項 分別定有明文。本案被告劉偉茂及其辯護人固均表示：被告 劉偉茂警詢中之自白係因作筆錄之員警威脅其若不承認，就 要幫其驗尿，且要將其身上所有現金 3萬元全部扣押等語， 故被告劉偉茂才會依員警的意思坦承犯行，後來到了檢察官 面前也是因延續先前員警不正訊問方法之壓力下所為之非出 於自由意志之陳述，故被告劉偉茂警詢及偵查中之自白欠缺 任意性，並無證據能力云云。惟查，被告劉偉茂於警詢及偵 查中之陳述，係分別經承辦警員及檢察官依法告知權利後所 為，詢(訊) 問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，復於詢( 訊) 問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有警詢及偵訊筆錄 各1份在卷可憑(見警卷第16至18頁，偵卷第5至9頁) ，另根 據被告劉偉茂警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄亦顯示，警詢過 程中被告劉偉茂之陳述連續未曾中斷，亦未見員警於詢問過 程中以任何恐嚇、威脅字眼，要求被告劉偉茂為違反其本意 之陳述，此有勘驗筆錄1份附卷可稽(見本院易字卷第) ，且
被告劉偉茂於翌日檢察官訊問時，仍為與警詢中相同之證述 內容，未曾反應曾遭受警方不法之對待，足見該被告警詢及 偵查筆錄之記載均係出自被告自由意識下所陳述，警方及檢 察官並未以不當或強暴、恐嚇、脅迫等方法向其非法取供； 被告劉偉茂及辯護人雖聲稱員警曾以驗尿、扣押全部現金等 為威脅手段，致被告劉偉茂為非出於任意性之陳述，然經本 院傳喚為被告劉偉茂製作警詢筆錄之員警王宏文到庭具結後 證稱：伊當天是偵辦電玩賭博的部分，幫劉偉茂製作完警詢 筆錄之後就把他移送偵查隊，再由偵查隊送到地檢署，伊沒 有幫劉偉茂驗尿，至於劉偉茂後來有無採尿及製作施用毒品 之筆錄，伊不清楚等語(見本院易字卷第127頁) ，足見為被 告劉偉茂製作警詢筆錄之員警王宏文乃偵辦被告劉偉茂等人 涉嫌賭博案件之員警，未曾經手被告劉偉茂驗尿等事項，故 被告劉偉茂辯稱員警以驗尿之事要脅伊云云，已與常情相違 ，而甚難採信為真；況且，被告劉偉茂於100年5月24日晚間 9時37分許至同日晚間 10時29分許製作完賭博案之警詢筆錄 之後，於翌(25) 日凌晨2時10分許由員警歐騎明為其採集尿 液送驗，且於同日凌晨 2時19分許經林園派出所員警歐騎明 、古文恩2 人徵得其同意夜間訊問之後，就被告劉偉茂所涉 施用毒品部分另行製作警詢筆錄，此經本院調閱本院 100年 度簡字第4617號卷宗核閱屬實，並有相關筆錄、尿液檢體採 集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告(報告日期：2011年6月14日，報告編號：KH/2011/000000 00) 在卷可證，益證證人王宏文證稱其並未幫被告劉偉茂驗 尿等語為真；且倘若員警王宏文確實曾以驗尿等語威脅被告 劉偉茂，何以被告劉偉茂於遭驗尿之後，未曾於警詢、偵訊 等任何程序表示抗議，甚至於偵查中仍然坦承犯行，一逕為 與警詢相同之陳述？可見被告劉偉茂遭驗尿過程與其製作賭 博案警詢筆錄之間，並無任何因果關係，且一切程序均係員 警依法而為，難認有何違誤之處。再查，被告劉偉茂遭扣押 之金錢為 1萬元，此有被告劉偉茂親筆簽名確認之搜索扣押 筆錄1份在卷可憑(見警卷第31頁) ，且被告劉偉茂於本院審 理中明確陳稱警察在作完警詢筆錄，將伊送到樓下驗尿之前 ，就已經把2萬元還給伊等語(見本院易字卷第17 8頁) ，足 認被告劉偉茂於檢察官訊問當時，其身上現金僅遭警扣押其 中之賭資1萬元，並無其餘2萬元同遭扣押未獲返還之情形， 從而，被告劉偉茂及其辯護人空言辯稱因員警以驗尿及扣押 其身上全部現金等恐嚇手段，致被告劉偉茂警詢及偵查中之 陳述非出於自由意志，而無證據能力云云，顯屬無據，難以 憑採。又被告劉偉茂之辯護人雖以員警於詢問被告劉偉茂之
前並未盡告知義務，且檢察官有延遲訊問之情形，欠缺實質 保障程序，故認被告劉偉茂自白之證據能力應予排除云云； 然查，被告劉偉茂於警詢及偵查中之陳述，均分別經承辦警 員及檢察官依法告知權利後所為，此情已如前述，辯護人空 言指摘員警未踐行權利告知程序，卻未舉出具體事證以實其 說，其主張甚難憑採；又查被告劉偉茂於100 年5月25日中 午12時55分許移送至臺灣高雄地方法院檢察署，於同日下午 4 時12分許由檢察官開始訊問，衡諸一般內勤檢察官值勤訊 問之實際情況，以及同日遭解送至地檢署訊問之被告通常為 多人等情，則被告劉偉茂開始訊問之時間並無顯然延遲之異 常情形，況且，辯護人亦未曾指出檢察官故意遲延訊問或有 任何未經錄音之訊問、交談、探尋等實質內容之具體證據足 供調查，反而逕引用最高法院101年度台上字第2165號判決 作為抗辯被告劉偉茂自白無證據能力之依據，無異於引喻失 義，而難認有據。承上，被告劉偉茂警詢及偵查中之自白既 已踐行相關法定程序，且別無其他證據足證有何不法取供之 情形，自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得 作為證據，刑事訴訟法第159條之2亦著有明文。查被告黃雅 琪、郭瀞蓮、曾雲乾及其辯護人表示證人即共同被告劉偉茂 警詢、偵查中之證詞、證人楊振忠警詢中之證詞、證人即員 警宋忠霖偵查中所為之證述，未經被告反對詰問前，無證據 能力等語。經查，證人劉偉茂、楊振忠於警詢中之陳述，與 審判中所述未盡相符，本院審酌其等之警詢筆錄，係經承辦 警員依法告知權利後所為，詢問筆錄之記載亦採取一問一答 之方式，且觀諸證人劉偉茂於翌日檢察官訊問時，仍為相同 之證述內容，且未曾反應遭受警方不法之對待，足見該等證 人警詢筆錄之記載均係出自證人自由意識下所陳述，警方並 未以不當或強暴之方法向其取供，復於詢問完畢後經其親閱 無訛後始簽名，此有警詢筆錄在卷可憑(見警卷第 16至18頁 、第20至22頁) ，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均 已依法定程序為之，並無違法取供情事，渠等陳述之信用性 已受保障。雖證人即共同被告劉偉茂於本院審理中表示該警 詢筆錄是因受警察以驗尿、扣押其身上全部現金等威脅而為 之陳述云云，然未有任何其確曾遭受此待遇致其陳述非出於 任意性之明確證據，此情已詳如前述。又證人楊振忠主張警
察跟伊說如果伊坦誠就不解送地檢署，而以函送之方式處理 ，伊是照著劉偉茂講的作警詢筆錄云云，然證人楊振忠於警 方查獲當日，並非賭博罪之現行犯，從而，員警本即應以函 送之方式處理，斷不可能故意違法仍將其依現行犯身分解送 至地檢署，從而，證人楊振忠辯稱伊係因警方告知若承認則 以函送之方式處理云云，顯屬無稽；又查，證人楊振忠之警 詢筆錄中，關於開分金額、洗分數額以及換得之金錢數量等 內容，皆與證人劉偉茂所述迥然相異，是其辯稱是照著證人 劉偉茂講的製作警詢筆錄云云，亦屬無據，均不足為採。再 徵諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，且陳述當時 未直接面對其他被告，衡情較無受到人情壓力及串供之可能 ，其證言因未受污染，憑信性甚高，且證人楊振忠於本院審 理中證稱伊來開庭有跟劉偉茂聊過天，聊今天要開賭博案件 等語(見本院易字卷第183頁) ，益見其於本院審理中所為與 警詢中相異之證詞極可能已受到污染，其可信度顯有疑義， 應認其等先前於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與 本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，而均具有證據 能力。
三、再按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限， 其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑 定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚 高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵 守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度 之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外 部保障之情形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」之情況， 係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經 過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情 況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質 調查之情形而言(最高法院98年度台上字第2904號、96 年度 台上字第5684號判決意旨參照) 。證人劉偉茂、宋忠霖於檢 察官面前具結所為之證述，查無積極證據顯示檢察官在偵查 時有不法取供之情形，又綜合其做成證述之各項外部情狀， 亦無何證據顯示該證述有顯不可信之情況，且該等證人均於 本院審理中進行交互詰問程序，被告之對質詰問權業已獲得 確保，符合實質程序保障，應認上開證人於偵查中之證述均 具有證據能力。至被告黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾之辯護人黃 致穎律師雖主張：證人若經被告行反對詰問後，仍須考量刑 事訴訟法第158條之4權衡原則判斷是否有證據能力云云，然 該條規定旨在處理非供述證據可否作為本案證據使用之情形
，要與上開證人所為供述證據之證據能力無涉，辯護人以此 為主張，顯有誤解，自難採為本院斟酌證據能力有無之依據 。
四、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159 條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、 第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引 用之其餘各項供述及非供述證據，當事人均不爭執各該證據 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之 證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應認下列證據資料依法均具有 證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告劉偉茂、黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾均矢口否認有何 賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，被告劉偉茂 辯稱：伊沒有向店員換取現金，扣案的 1萬元是伊要還給朋 友的錢，伊在警察局及檢察官面前會承認是因為怕被驗尿及 扣押身上全部的錢云云；被告劉偉茂之辯護人則以：被告劉 偉茂於警詢及偵查中之自白非出於任意性，其證據能力應排 除，另證人宋忠霖及王宏文之證詞與客觀事實不相符，且是 偵查人員，會對被告為敵對之證詞，本件並無其他證據可證 明被告劉偉茂犯罪，應為無罪之諭知等語為其置辯；被告黃 雅琪、郭瀞蓮均辯稱伊等沒有換現金給劉偉茂、楊振忠等人 ，被告曾雲乾辯稱：伊的店沒有在賭博，純粹是遊戲云云； 渠等3 人之辯護人則以：證人王宏文所證述之現場密室格局 與卷內客觀事證不符，且所謂密室通道未有任何證據可支持 ，足徵現場並無證人王宏文所述之密室通道及通往密室之第 二道門鎖，且證人宋忠霖並未親眼看見店員進入密室放置現 金，故其證詞無法為不利被告之證據，又綜觀全卷並無任何 資料足證被告曾雲乾曾指示他人從事賭博行為，故本案並無 積極證據足以證明被告3人犯罪，應為無罪之諭知云云。二、經查，被告曾雲乾自 98年2月12日起，擔任址設於高雄市○
○區○○路19號1樓，領有電子遊戲場營業級別證之「 正忠 電子遊戲場業」之登記及實質負責人，並於 100年3月1日起 ，以每月2萬元之代價，僱用黃雅琪擔任開分員，又於100年 5 月9日起，以每月2萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任開分員， 該2人均負責現場開分、洗分等工作等情，業據被告3人供承 在卷(見警卷第6至8頁、第11至13頁，偵卷第 5至9頁、第59 至60頁) ，並有高雄縣政府營利事業登記證1紙在卷可證(見 警卷第29頁)，此部分事實洵堪認定屬實。
三、又查，被告劉偉茂於 100年5月24日晚間8時40分許，在上開 地點，以前揭方式賭博財物並換得賭金 1萬元乙節，業經被 告劉偉茂於警詢、偵查中供承不諱(見警卷第 16至18頁，偵 卷第5至9頁) ，且經證人即在場埋伏監視之員警宋忠霖於偵 查及本院審理具結中證稱：伊在查獲被告劉偉茂賭博犯行前 約 1個小時進入「正忠電子遊戲場」店內，劉偉茂原本在伊 右邊把玩機台，後來他換到另一台機台繼續玩，後來劉偉茂 向店員表示要離開，將積分卡交給店員，約幾分鐘後，店員 示意劉偉茂，看起來應該是示意劉偉茂已經將賭資準備好了 ，劉偉茂便進入密室，伊跟隨劉偉茂走到密室外，並通知外 面員警，等劉偉茂出來伊上前詢問「你兌換多少」，劉偉茂 表示 1萬元，伊接著問是如何兌換出來的，劉偉茂說他剛才 玩機台時有拉中積分，可以兌換 1萬元，伊之前曾到現場勘 查過地形，也有在這家店換過現金，兌換流程與劉偉茂相同 ，所以伊知道劉偉茂進去密室內是要去換賭金等語明確( 見 本院易字卷第132至141頁) ；復經證人即被告劉偉茂兌換賭 金之後進入店內協助查獲之員警王宏文於本院審理中具結證 稱：正忠電子遊戲場業隔壁是一家網咖，兩間店之間有一通 道，就是現場監視錄影光碟中店員走過去的門，走過去就是 網咖，左轉到非吸菸區後還有一個門，該道門有上鎖，那個 門打開之後就是正忠電子遊戲場後面的密道，密道的門打開 以後就是可以兌換賭金的密室，密室是兩個相通的門，小姐 放賭金走的門與賭客去密室拿賭金的門其路線是不同的，事 前有同仁去該店打過電玩，有勘查現場格局，確認是可以相 通的門，伊講的密道是員工走的密道，客人根本沒辦法去走 ，客人只能到電玩店後面的密室內拿賭金等語可參( 見本院 易字卷第116至117頁、第121至122頁) ；而本院當庭勘驗「 正忠電子遊戲場」店內查獲當日之監視錄影光碟，其勘驗內 容略為：「⒈（CH5 7時55分0秒至7時59分53秒）被告劉偉 茂穿著灰色長袖上衣、深色長褲，坐於畫面中央把玩機台， 被告郭瀞蓮斜背包包、身穿綠色短袖制服及深色短褲，站立 於劉偉茂後方觀看約數十秒後離開，劉偉茂繼續把玩機台。
⒉（CH5 7時59分54秒至8時0分7秒 ）劉偉茂起身離開機台 ，並向遠處站立於該排機台旁的郭瀞蓮招手，郭瀞蓮隨即跟 隨劉偉茂身後離開該監視器畫面。⒊(CH7 8時0分8秒至8時0 分12秒 )劉偉茂於畫面右上方機台前拉椅子坐下，郭瀞蓮站 立其旁幫劉偉茂操作機台。⒋(CH7 8時0分17秒至8時0分22 秒) 劉偉茂邊玩機台，邊拿出香菸請旁人及郭瀞蓮抽。⒌ (CH7 8時0分23秒至8時1分31秒)被告黃雅琪斜背包包、身穿 綠色短袖制服及粉紅色短褲，從畫面左邊出現，隨後走至劉 偉茂與郭瀞蓮旁，三人一同攀談嘻笑。⒌(CH7 8時1分32秒 至8時2分4秒)黃雅琪往畫面左方離開監視器畫面，郭瀞蓮於 畫面中央看顧現場機台，劉偉茂則持續把玩機台。⒍(CH7 8 時2分4秒) 郭瀞蓮往畫面左上方走去，離開監視器畫面，劉 偉茂仍持續把玩機台。⒎(CH5 8時2分5秒至8時2分47秒) 郭 瀞蓮出現於監視器畫面下方，走至劉偉茂先前把玩之機台旁 ，疑似自包包內拿取鑰匙，以鑰匙操作設定機台，隨後自畫 面左下方離開監視器畫面。⒏(CH7 8時2分48秒至8時3分26 秒) 郭瀞蓮回到監視器畫面中央，劉偉茂仍持續把玩機台。 ⒐(CH7 8時3分27秒至8時3分48秒)劉偉茂起身環顧四周，並 將手伸進口袋裡拿出類似卡片狀物品後坐回原位，在座位上 出現疑似清點的動作。⒑(CH7 8時3分49秒至8時3分54秒)劉 偉茂伸手叫喚郭瀞蓮，但郭瀞蓮未發覺，並往反方向離開監 視器畫面。⒒(CH7 8時4分2秒至8時4分7秒)郭瀞蓮出現於監 視器畫面，劉偉茂伸手將手中物品交給郭瀞蓮，郭瀞蓮隨即 快步離開監視器畫面。⒓(CH10 8時4分8秒至8時4分20秒)畫 面中郭瀞蓮穿過一排機台，走至畫面左方，貌似在尋人。⒔ (CH10 8時4分21秒至8時4分43秒) 郭瀞蓮拿起桌上疑似無線 電話之物品操作後，黃雅琪立即自監視器畫面下方出現，郭 瀞蓮並將手中物品交給黃雅琪。⒔(CH6 8時4分43秒至8時4 分52秒 )黃雅琪接過該物品後亦再次清點確認數量，清點完 後將該物品收入隨身包包，隨即離開監視器畫面。⒕( CH13 8時4分53秒至8時4分57秒 )黃雅琪自監視器畫面右側出現， 快步穿過一排機台後，消失於畫面左方。⒖(CH15 8時4分59 秒至8時5分5秒)畫面中左側為一排礦泉水牆，右側有一台大 型營業用電冰箱背對監視器鏡頭，兩者之間可供一人通行， 黃雅琪自監視器畫面左側出現後，經過畫面前方（即畫面中 電冰箱後方），開門進入畫面右方的房間內。⒗( 8時5分59 秒至8時6分4秒)黃雅琪開門走出房間，循原動線自監視器畫 面左側離開。⒘(CH7 8時6分6秒至8時6分12秒 )黃雅琪出現 於監視器畫面下方，朝著劉偉茂以手勢暗示進入，劉偉茂隨 即起身往該房間所在方向前進。⒙(CH15 8時6分14秒至8時7
分9秒)劉偉茂出現於監視器畫面左方，並進入畫面中央礦泉 水牆與電冰箱間之通道，然後轉往鏡頭拍攝另一側（即畫面 中背對鏡頭電冰箱之前方），其後則有一名喬裝員警尾隨在 外等待。⒚(CH15 8時7分10秒至8時7分15秒 )劉偉茂自畫面 中央之通道走出，該喬裝員警立刻上前予以查獲( 見本院易 字卷第108至112頁) ，查該勘驗結果與證人宋忠霖、王宏文 所證述之店員擺放賭金方式、客人兌換賭金路線與方式以及 店內擺設格局等均互核相符，此外，復有本案卷內所附現場 照片、員警王宏文於100年6月16日作成之職務報告 1份、聲 搜卷內所附高雄市政府警察局林園分局探訪報告表 5紙及蒐 證照片39張、扣案現金1萬元等在卷可佐(見警卷第44至76頁 ，偵卷第54頁，聲搜卷第5至16頁、第24 至30頁) ，是被告 劉偉茂於上開時、地確有賭博財物之行為，洵堪認定屬實。四、被告劉偉茂及辯護人雖以前詞置辯。惟查，被告劉偉茂於警 詢及偵查中之自白並無何證據顯示係遭受員警或檢察官以不 法取證方式而為之，此情業如前述，復與證人宋忠霖、王宏 文證述以及扣案證物等均相符，足信其自白內容為真，被告 及辯護人空言辯稱其自白非出於任意性，並無證據能力云云 ，難謂可採。況查，被告劉偉茂雖辯稱其身上的現金 3萬元 是要還給一個叫「菜鳥」的朋友云云(見本院易字卷第174頁 ) ，卻又陳稱當時警方在伊的右口袋中取出1萬元，另外2萬 元是放在伊左邊後方的口袋云云(見本院易字卷第175頁) ， 經檢察官質以為何不是將錢放在同一個口袋後，又改口稱因 為伊要還兩個人的錢云云(見本院易字卷第176頁) ，被告劉 偉茂陳述內容一再更易，其辯詞之真實性顯有疑問，顯係臨 訟虛構之詞，不足採信。另查，證人即本案承辦員警宋忠霖 、王宏文 2人與被告劉偉茂素無恩怨，且被告劉偉茂僅是員 警到場查緝當日偶然在場賭博財物之賭客，員警實無必要甘 冒觸犯偽證罪之風險，而故意為不利於被告劉偉茂之虛偽證 述，況被告劉偉茂之辯護人亦未曾提出任何足以證明員警宋 忠霖、王宏文 2人之證詞何以不可採信之積極證據，則其僅 憑員警乃偵查人員，必會對被告為敵對證詞為由，爭執該證 人證詞之證明力，其理由顯屬薄弱，難以採信。五、查「正忠電子遊戲場業」內之店員係以通過與隔壁網咖相通 之通道，再藉由開啟位於該網咖非吸菸區後方之木門並經由 秘密通道進入密室內置放賭金，再由客人由另一出入口進入 該密室內拿取賭金，藉由不同的通道入口之方式以躲避警方 查緝及蒐證等情，業據前開證人王宏文及宋忠霖證述明確， 並有前述現場及警方蒐證照片、監視錄影光碟暨其勘驗筆錄 、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局林園分局電子遊戲機
機台代保管單及相關扣案物品等在卷可稽(見警卷第44至154 頁) ，且證人即共同被告劉偉茂於警詢及偵查中、證人楊振 忠於警詢中亦對於賭博之賠率、賭金金額、兌換賭金之方式 等事項證述詳盡(見警卷第16至18頁、第20至22頁，偵卷第5 至9頁)；再徵諸「正忠電子遊戲場」店內之辦公室所懸掛之 白板上書寫：「遇不認識的客人時，請詢問是否有本公司會 員，若不是會員也不辦會員者，請禮貌告知不是本公司會員 ，不得停留於現場，當班人員並立即回報」等語，此有現場 照片1張及員警職務報告1紙附卷可稽(見偵卷第54頁、第 57 頁) ，而被告黃雅琪亦供稱：之前還有一個帶伊的人，他會 介紹客人給伊認識，會來的幾乎都是那些客人，伊到職後沒 有作過新的客人等語(見本院易字卷第30頁、第189 至190頁 ) ，被告郭瀞蓮亦供稱：伊會先問過黃雅琪，她說可以伊才 讓客人進來等語(見本院易字卷第189頁) ，顯見該店之店員 對於來店消費之客人身分皆有所過濾，倘若該店僅單純提供 機台供客人把玩娛樂，並無涉及賭博、意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博等不法行為，實無必要如此大費周章、甚至異 常審慎的過濾客人之身分，足見該店內人員確實有提供機台 供客人賭博財物之犯行，而為恐遭警方查緝，方而如此審慎 的過濾客人身分無訛。又查，證人即共同被告劉偉茂於警詢 及偵查中具結證稱：郭瀞蓮負責幫伊洗分，另一服務小姐黃 雅琪則向伊點頭示意表示賭金置放完畢，伊就到密室拿取賭 金1萬元等語(見警卷第17頁，偵卷第6至7頁) ，證人楊振忠 亦於警詢中證稱：伊都是向「正忠電子遊戲場業」店內之服 務人員郭瀞蓮開分，並請她幫伊洗分或向她拿取積分卡，要 兌換賭金也都是她向伊示意去後方密室拿取的等語(見警卷 第20至21頁) ，而證人宋忠霖於本院審理中具結證稱：伊去 「正忠電子遊戲場業」這家店時，除了黃雅琪及郭瀞蓮各有 一次不在場之外，其餘時間每次去都有看到她們 2人，黃雅 琪也曾經向伊示意進去密室拿現金等語(見本院易字卷第139 頁、第141頁) ，可知被告黃雅琪及郭瀞蓮2人在該店內共同 負責為客人開分、洗分及兌換賭金等工作，渠等 2人就賭博 罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，具有犯意聯絡 及行為分擔甚明；至被告曾雲乾為「正忠電子遊戲場業」之 登記及實際負責人一情，已為上開不爭之事實，又被告黃雅 琪及郭瀞蓮皆為被告曾雲乾面試及雇用之員工，此據被告曾 雲乾部分供承在卷以及證人即共同被告黃雅琪證述明確( 見 本院易字卷第188至189頁) ，被告曾雲乾並對於店內之營收 、店內員工人數等瞭若指掌(見本院易字卷第60頁、第187至 188頁)，足見其確實為主導「正忠電子遊戲場業」店內營運
之人，且設若該店之員工未得負責人之允准，焉有甘冒遭警 查獲及遭老闆開除之風險，擅自為客人兌換賭金之理，是被 告曾雲乾對於前揭賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 之犯行，同與共同被告黃雅琪、郭瀞蓮具有犯意聯絡，且由 被告曾雲乾提供前開場地供人賭博財物，並推由其中 1人或 數人負責為客人兌換賭金之工作等情，即告明確，被告曾雲 乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人空言辯稱其等並無為客人兌換現金 、店內亦無賭博等行為云云，均與客觀事證相違，難謂可採 。
六、被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人之辯護人雖辯以：證人王 宏文所證述之內容與卷內客觀事證不符，所謂密室通道未有 任何證據可支持云云。然查，證人王宏文業於本院審理中就 店內密室位置、前往密室之路線、秘密通道如何與密室相通 等情證述明確，且核無與卷內事證顯相矛盾之處，此情業如 前述；雖證人即隔壁網咖店員林良和於本院審理中到庭證稱 ：伊覺得警察王宏文所繪製的現場圖位置不一樣，方向是不 對的等語(見本院易字卷第187頁) ，然該證人亦證稱：伊不 太清楚倉庫(即密室)有無其他出入口，伊最多只有送東西過 去「正忠電子遊戲場」還有去借過衛生紙，對他們的格局及 擺設不太清楚等語(見本院易字卷第166頁) ，足見該證人對 於「正忠電子遊戲場」是否存有第二道木門以及秘密通道等 事項並不了解，自難逕憑其所言推翻證人王宏文、宋忠霖所 為前開證詞；再者，證人林良和復證稱：警察畫的動向跟伊 的差不多，但方位跟伊認知的不一樣等語( 見本院易字卷第 167 頁)，而經本院審視證人王宏文及林良和2人所繪製之現 場圖內容，除了員警未將逃生門及證人林良和所稱伊的辦公 室位置畫出之外，其餘格局、方向、位置等均大致相同，況 逃生門及證人林良和之辦公室與本案本無任何關聯，故證人 王宏文未將其畫出，自難謂有何違誤之處；再證人王宏文所 指證之店內員工進入密室內之木門，亦有聲搜卷內所附之蒐 證照片在卷可佐(見聲搜卷第28至29頁)，從而，辯護人辯以 證人王宏文所言與卷內事證不符，所謂密室通道未有任何證 據可支持云云，非有理由，難以憑採。另證人宋忠霖已就被 告劉偉茂等人如何換取賭金以及劉偉茂曾親自向其承認換得 賭金1 萬元等情證述明確，復曾經親自前往上開處所勘查並 且經店員示意後拿取賭金，核其證詞業足證明被告劉偉茂、 黃雅琪、郭瀞蓮等人前揭不法犯行，辯護人仍執前詞認證人 宋忠霖未親眼見到店員進入密室放置現金，不足為不利於被 告之證據云云，自無理由。
七、辯護意旨雖復以卷內無任何資料足證被告曾雲乾曾指示他人
從事賭博行為，而認無法證明被告曾雲乾犯罪云云。然共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法 院34年上字第 862號判例意旨可資參照；又按共同正犯在犯 意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任( 最高法院91年度台 上字第50號判決意旨亦可參照) 。而以自己共同犯罪之意思 ，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學 說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦 均同負責任（司法院釋字第109號解釋理由及最高法院 96年 度台上字第127 1號判決意旨參照)。查被告曾雲乾既為「正 忠電子遊戲場業」之負責人，並提供上開場所供客人把玩機 台賭博財物，對於該場所具有相當程度之主導性及支配性， 不論其主客觀方面，皆已該當刑法賭博罪、意圖營利供給賭 博場所及聚眾賭博等罪之構成要件無疑；且負責人僱用其他 員工、店長等為其綜理店內事務，而無須全天候待在店裡， 亦無須事必躬親，本屬事理之常，則倘若負責人均能以其不 在店裡，對於店內事務均不清楚等理由推卸一切法律責任， 無異嚴重悖乎經驗法則及論理法則，亦與一般常情相違，故 辯護意旨空以前詞辯護，自難採信。
八、查電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為 已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代 幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計 之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性 ，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺 放而仍能獲利可明，是該等以擺設遊戲機聚眾賭博或提供該 賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖甚明；又按意圖營 利，供給賭博場所及聚眾賭博罪之成立，本不以已然獲得所 營之利為要件，僅須出於營利之意圖，從事於供給賭博場所 及聚眾賭博為已足，亦即上開犯罪之成立，並無另設有「須 向賭客抽頭牟利」等其他法定構成要件，故只要行為人主觀 上有透過提供賭博場所及聚眾賭博等行為而藉此營利之不法 意圖，即為已足，要不以證明行為人實際上確實因此獲利為 必要(臺灣高等法院100年度上易字第 259號判決、臺灣高等 法院高雄分院100年度上易字第1243號判決亦均同此旨)。查 被告曾雲乾所經營之「正忠電子遊戲場」店內遊戲機台多達 78臺，此有扣押物品目錄表在卷可稽，平時復僱用 6名員工 ，採三班制(見本院易字卷第188頁) ，其規模不可謂不大， 又查店內平時月營業額約 6萬元，扣除人事成本等相關費用 後，尚有淨利約1、2萬元等情，亦據被告曾雲乾供述在卷( 見本院易字卷第187至188頁) ，足證該店確實能藉由提供場
所供不特定人賭博財物而獲取利益甚明；況且，被告曾雲乾 亦自承其中有些機台是別人寄放，看每個月賺的錢多少，再 依不同機台分不同比例的酬勞給他們等語( 見本院易字卷第 188頁)，益見被告曾雲乾等人同時藉由提供場地供他人寄放 機台之方式，分別抽取不等比例之金錢，故其等當能從中獲 取利益，益臻明確。故被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人主 觀上確有營利之意圖，即堪認定。
九、綜上所述，被告 4人所辯之詞，顯係為求卸罪脫責狡辯之詞 ，不足為採。本案事證明確，被告 4人犯行堪以認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查「正忠電子遊戲場」雖採會員制，檢查證件後，始得入場 把玩機台，然此僅為防止警方查緝不法，實際上欲睹博財物 之不特定人仍得准許進入，且現場遊戲機台多達78臺，又賭 客劉偉茂、楊振忠及喬裝賭客之員警宋忠霖均得自由出入該 店，客觀上已失其私密性之性質，是該處為公眾均得出入之 場所，核無疑義。核被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮所為，均 係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第 268條前段之 意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪 ，被告劉偉茂所為，則係犯刑法第266條第1項前段之普通賭