臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第94號
上 訴 人 盧詩雯
訴訟代理人 林宗儀律師
被 上訴 人 盧金山
盧金蒼
盧新燢
盧寶堂
盧金宮
盧金美
共 同
訴訟代理人 陳麗雪
被 上訴 人 盧明正
上列當事人間因請求清償債務事件，上訴人對於民國101 年2 月
29日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第31號第一審判決提起上訴
，本院於101 年9 月12日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰參拾貳萬零參佰陸拾參元，及自民國一○○年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊與訴外人盧明陽係叔姪關係。盧明陽生前罹 患癌症且無子嗣而生活困苦，伊即照顧其生活起居，並陸續 借予其生活費用新臺幣（下同）150 萬元，約定以年利率 20% 計息。盧明陽為擔保其前開借款本息債務，遂於民國99 年6 月間，將其名下所有坐落高雄市○○區○○段220 地號 土地暨其上建號148 號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路 26號房屋（下稱系爭房地）設定180 萬元之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）予伊。嗣盧明陽尚未清償上開借貸債務，而 於100 年4 月8 日死亡，該債務即應由其兄弟姊妹即被上訴 人7 人共同繼承，惟經伊屢為催告，迄今仍未清償。爰依消 費借貸及繼承之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付伊 150 萬元，及自99年7 月29日起至清償日止，按年息20% 計 算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。二、被上訴人則以：
㈠被上訴人盧金山、盧金蒼、盧新燢、盧寶堂、盧金宮、盧金
美（下稱盧金山等6 人）部分：上訴人應證明與盧明陽間確 有借貸關係及有借款之交付，否則應塗銷系爭抵押權之設定 登記。縱認上訴人與盧明陽間確有借款債務存在，惟所主張 代償及借款金額顯有重複計算，上訴人應證明其匯款及借款 流向等語。
㈡被上訴人盧明正部分：盧明陽確有向上訴人借款150 萬元， 是被上訴人應連帶返還上訴人該筆借款等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元，及自99 年7 月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。盧金山 等6 人答辯聲明：上訴駁回。盧明陽答辯聲明：同意上訴人 聲明。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人間為兄弟姊妹關係，盧明正與上訴人則為父女關係 。
㈡盧明陽生前為視障人士，於100 年4 月8 日死亡，被上訴人 則為盧明陽之繼承人。
㈢系爭房地為盧明陽所有，上訴人就系爭房地於99年6 月28 日取得普通抵押權設定登記。
㈣上訴人於99年6 月11日、同年7 月8 日分別匯款1 萬元、74 萬元至戶名為盧明陽之帳戶（帳號：00000000000000000900 、00000000000000）。
㈤盧明陽前向高雄市鳥松區農會（改制前為高雄縣鳥松鄉農會 ，下稱鳥松農會）借款50萬元，於99年7 月8 日由上訴人帳 戶內轉帳49萬元清償完畢，嗣鳥松農會即塗銷系爭房地之抵 押權設定。
㈥系爭房地於100 年5 月16日登記為被上訴人共有。五、兩造爭執事項：
㈠上訴人與盧明陽間有無消費借貸關係存在？如有，金額應為 若干？約定利率為何？
㈡上訴人請求被上訴人連帶給付150 萬元本息，有無理由？六、上訴人與盧明陽間有無消費借貸關係存在？如有，金額應為 若干？約定利率為何？
㈠上訴人主張盧明陽向其陸續借款，於99年6 月11日借款1 萬 元，用以清償向鳥松農會貸款本息；同月24日借款5 萬元， 同年7 月8 日分別借款74萬元、20萬元，用以生活所需；99 年7 月8 日借款49萬元，用以清償鳥松農會貸款；另上訴人 為盧明陽代墊水電費、登記費、房屋稅等共計1 萬元等情， 被上訴人固以前詞置辯。惟查：
⒈就盧明陽於99年6 月11日向上訴人借款1 萬元清償農會貸款
部分，此有鳥松農會無摺存入憑條存根、放款利率清單可稽 （原審調字卷第12、13頁），且被上訴人對此不爭執（本院 卷第67頁），堪認上訴人有交付盧明陽款項屬實。 ⒉就盧明陽於99年6 月24日向上訴人借款5 萬元部分，盧金山 等6 人否認有此借款存在。證人即上訴人之母盧黃素琴雖證 稱：盧明陽於辦理設定抵押權時，有表示其生活困苦，需要 用錢，拜託上訴人借他錢，上訴人就借他5 萬元等語（本院 卷第86頁），惟上訴人於原審係主張該5 萬元係交予辦理設 定抵押權登記之代書林靜慧，用以支付盧明陽應負擔費用等 語（原審調卷第5 頁、原審訴卷第19頁），則證人盧黃素琴 之證述與上訴人所述尚有歧異，所證應屬偏頗之詞，尚不足 採。又證人林靜慧否認有收受此5 萬元（原審訴卷第76、77 頁），而代書助理吳本立於原審證稱：盧明正找伊，表示盧 明陽急需用錢，並要設定抵押權，當時盧明正有先給盧明陽 5 萬元，是借給盧明陽去辦設定，後來是林靜慧代書去辦理 設定，伊不清楚係設定為何人名義等語（原審訴卷第80頁） ，是證人吳本立表示係由盧明正交付盧明陽5 萬元，並非由 上訴人交付，則上訴人有無出借盧明陽5 萬元，顯有疑義， 上訴人主張此部分之借款，即屬無據。
⒊就盧明陽於99年7 月8 日分別向上訴人借款74萬元、20萬元 部分，此有鳥松農會匯款回條、無摺存入憑條可憑（原審調 字卷第12頁正反面），被上訴人亦對上訴人有此匯款及存款 不爭執（本院卷第67頁正反面），是上訴人有交付盧明陽此 74萬元、20萬元，應屬實在。
⒋就盧明陽於99年7 月8 日向上訴人借款49萬元清償鳥松農會 貸款部分，業據上訴人提出放款利息清單為據（本院卷第92 頁），且證人即鳥松農會放款部承辦人員劉啟德證稱：盧明 陽曾於94年間向農會借款50萬元，借款期間5 年，至99年間 借款到期，因未清償，而至農會換單，金額亦為50萬元，借 款後，盧明陽有1 、2 期未繳，上訴人於99年7 月就來農會 借另一貸款，將盧明陽貸款本息都清償完畢等語（本院卷第 85至86頁），證人劉啟德與兩造無任何關係，所述應屬客觀 ，應堪採信，準此，上訴人主張有交付盧明陽49萬元清償農 會貸款，亦堪採取。
⒌就上訴人為盧明陽代墊水電費、登記費、房屋稅等共計1 萬 元部分，業據上訴人提出99年1 月起至同年7 月止之水電費 收據、房地產登記費用明細表、房屋稅繳款書為證（本院卷 第92至104 頁），金額合計已達1 萬餘元，被上訴人並對該 款係上訴人出資繳納不爭執（本院卷第83頁反面），是上訴 人主張係其支付上開款項，自屬有據。
㈡被上訴人雖抗辯上訴人交付上開款項不能證明即為借款云云 。惟盧明陽就其向上訴人借款150 萬元，有辦理系爭抵押權 登記，此有系爭房地登記謄本、系爭抵押權登記申請資料可 稽（原審調卷第8 、9 頁、訴卷第21至24頁），是上訴人交 付盧明陽之款項應屬借款。被上訴人又抗辯，依登記謄本所 載，該抵押權「擔保債權種類及範圍」為「99年6 月24日之 金錢消費借貸」，而本件借款均非屬「99年6 月24日之金錢 消費借貸」，自非抵押權擔保範圍云云。惟上訴人與盧明陽 係於99年6 月24日簽立抵押權設定契約，證人吳本立證稱： 當時盧明陽需款150 萬元，伊告知150 萬元就要設定180 萬 元，加2 成等語（原審訴卷第79頁），可見上訴人與盧明陽 係約定就當時及將來之借款設定抵押權，是上開抵押權登記 就「99年6 月24日之金錢消費借貸」之記載，應指99年6 月 24日之金錢消費借貸契約之意，抵押權債權範圍自應依該日 消費借貸契約內容而定，而非當日所交付之借款，是上訴人 據此約定先後交付盧明陽之上開款項應係借款，且為系爭抵 押權擔保範圍，被上訴人所辯不足採取。
㈢承上，上訴人固實際借款予盧明陽145 萬元，惟被上訴人又 抗辯，上訴人有領取盧明陽帳戶款項，於99年7 月13日提領 20萬元、100 年1 月28日提領20萬元、同年2 月17日提領5 萬元共領出45萬元等情，並提出盧明陽鳥松仁美郵局客戶清 單為證（本院卷第70頁）。上訴人亦對有領出該款不爭執（ 本院卷第83頁反面），惟主張：上開款項係支付盧明陽之看 護費、房屋修繕費、喪葬費云云，並提出被上訴人不爭執真 正之單據為憑（原審訴卷第100 至105 頁）。然上開單據費 用共計32萬0363元，經扣除後，領出款項尚餘12萬9637元（ 45萬－32萬0363＝12萬9637），自應由借款中扣除，是盧明 陽僅積欠上訴人132 萬0363元（145 萬－12萬9637＝132 萬 0363）。（至盧金山等6 人於原審主張上訴人有收取系爭房 地租金，而主張抵銷本件借款部分，上訴人則以該租金係給 付盧明陽安養中心等費用，被上訴人於本院表示不再主張此 部分抵銷，本院卷第45頁反面，茲不再論。） ㈣又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第233 條第 1 項前段分別有明文。經查，上訴人主張本件借款清償期為 100 年6 月23日一節，業據提出系爭房地登記謄本之系爭抵 押權登記「清償日期」記載為據，堪以採認，是上訴人與盧 明陽既約定清償期為100 年6 月23日，盧明陽亦確有陸續向 上訴人借得款項，自應依上開約定，於100 年6 月23日清償
。故就盧明陽尚未清償部分，依上開規定，應自100 年6 月 24日起始負遲延責任。至上訴人請求自99年7 月29日至100 年6 月23日之利息，並未舉證以證明有此段期間有利息約定 ，即無足取。又利率部分，上訴人自認利率僅為口頭約定， 並無證據等語（本院卷第46頁），且證人林靜慧及吳本立均 證述當時並未談及利息約定等語（原審訴卷第76、78、80頁 ），況依系爭抵押權之登記謄本所載（原審調字卷第8、9頁 ），亦無利息或遲延利息之約定，據此，證人並無法證明上 訴人與盧明陽間有借款利息之約定，自難認上訴人主張與盧 明陽有約定借款利率為年息20% 屬實。揆諸上開規定，本件 借款僅得請求法定遲延利息。
七、上訴人請求被上訴人連帶給付150 萬元本息，有無理由？本 件盧明陽業於100 年4 月8 日死亡，被上訴人為盧明陽之法 定繼承人，此有上訴人所提出盧明陽及被上訴人之戶籍謄本 可按（原審調字第44至59頁），且被上訴人均未拋棄繼承， 為兩造所不爭，是上訴人請求被上訴人應連帶給付其132 萬 0363元，及自100 年6 月24日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，洵屬可採，逾此部分之請求則屬無據。八、綜上所述，上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，請求被 上訴人連帶給付132 萬0363元，及自100 年6 月24日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響 ，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
書 記 官 戴育婷