臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第105號
上 訴 人 張碧華
訴訟代理人 柳聰賢律師
被上訴人 游小娜
兼上列一人
訴訟代理人 佟光懿（原名佟光怡）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國10
1 年2 月21日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第437 號第一審判
決提起上訴，本院於101 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為高雄市新興區○○○路7 號1 、2 樓 之所有人，並於該址經營彩券生意，被上訴人則居住於同棟 公寓之5 號4 樓（5 號、7 號為同棟雙併公寓）。詎被上訴 人未經該棟公寓全體區分所有人之同意，即擅自在3 樓通往 4 樓之樓梯間，架設鐵門及上鎖（下稱系爭鐵門），致阻塞 逃生通道，影響全體住戶權利，伊自得請求拆除。又被上訴 人自84年起，無權占有系爭公寓屋頂平台，並違法搭蓋如附 圖所示A 部分、面積98.55 平方公尺之鐵皮屋（下稱系爭鐵 皮屋），妨害全體共有人對屋頂平台之使用權，並受有相當 租金之利益，伊亦得請求拆除及返還自94年4 月28日起至99 年4 月28日止之相當租金之利益新台幣（下同）30萬元。另 被上訴人在系爭公寓之4 樓外牆懸掛「中黑龜行」、「龜中 龜」、「龜黑龜行」等布條及「售龜特賣」之紙板，並於1 樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜相片，致他 人有誤認伊販售無法中獎之彩券，除貶損伊名譽外，亦影響 伊彩券行之經營，伊因此受有營業損失20萬元，自得請求拆 除該廣告圖像、登報道歉及金錢賠償。再者，伊因對被上訴 人提出刑事告訴，游小娜竟於98年3 月21日虛構伊對其有恐 嚇行為，而對伊提出刑事告訴，嗣經檢察官為不起訴處分確 定，游小娜之誣告行為已侵害伊之名譽，伊自得請求10萬元 之精神慰藉金。爰依所有權（共有）、不當得利及侵權行為 之法律關係，提起本訴，並聲明求為命：⑴被上訴人應將系 爭鐵門及系爭鐵皮屋拆除，回復原狀後返還上訴人及其他共 有人（即該棟公寓之區分所有人），並連帶給付上訴人30萬 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；⑵被上 訴人應將系爭公寓外牆之「中黑龜行」、「龜中龜」、「龜 黑龜行」布條、「售龜特賣」紙板及一樓門口之「烏龜相片
」、信箱前貼「專賣龜」紙張拆除，並連帶在蘋果日報、聯 合報、自由時報頭版版面刊登如附件所示之道歉啟事1 日， 且應連帶給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起 算法定遲延利息；⑶游小娜應給付上訴人10萬元及加計自起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭鐵門並非伊等所設置，伊等於73年間搬 進時該鐵門業已存在，且伊等平時並未將鐵門上鎖或妨礙其 他住戶通行。又系爭鐵皮屋係於81年間，由訴外人佟夏璉經 當時全體區分所有人之同意而出資僱工搭建，藉以改善漏水 問題，現在則擺放舊鄰居所留下之傢俱雜物，伊等並未占用 ，亦無事實上處分權可言，況上訴人於96年1 月初遷入時， 即已知悉鐵皮屋使用情形，足認已默認該分管協議，且該鐵 皮屋係維護全體共有人之共同利益（防止漏水），並無侵害 上訴人之權益，伊等亦未受有任何不當得利。又上訴人係於 96年9 月間始代理彩券行生意，而游小娜係自95年間起即經 營售龜生意，並自95年間起即已懸掛、張貼販售烏龜之圖像 廣告，其目的僅在於標示販售情事及地址，未有貶損上訴人 名譽之意思，上訴人請求營業損失及登報道歉，並無理由。 另游小娜對上訴人所提起之刑事恐嚇告訴，乃基於自身權益 維護之合法行使，並非誣告，自無損害上訴人之名譽，上訴 人請求賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並 於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應將系爭鐵門之門框部分及系爭鐵皮屋拆除，回 復原狀後返還上訴人及其他共有人（即該棟公寓之區分所有 人），並連帶給付上訴人30萬元及加計自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應連帶在 蘋果日報、聯合報、自由時報頭版版面刊登如附件所示道歉 啟事1 日，且應連帶給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；游小娜應給 付上訴人10萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人 連帶負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願 供擔保免為假執行（上訴人就其餘敗訴即拆除鐵門及廣告圖 像部分，因均已拆除，故未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈上訴人為系爭公寓7 號1 樓之所有權人，並於該址經營彩券 行；被上訴人則居住於同棟5 號4 樓。
⒉系爭公寓3 樓通往4 樓之樓梯間，原本有設置系爭鐵門，現 已拆除，而僅留門框，另屋頂平台則有加蓋系爭鐵皮屋。 ⒊被上訴人於系爭公寓4 樓外牆懸掛「中黑龜行」、「龜中龜 」、「龜黑龜行」等布條，及「售龜特賣」紙板，於同棟1 樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜相片，現均 已拆除。
⒋游小娜曾對上訴人提起恐嚇之刑事告訴，經台灣高雄地方法 院檢察署（下稱高雄地檢署）以98年度偵字第13034 號為不 起訴處分確定。
⒌上訴人就上開情事，曾對游小娜提出誣告之刑事告訴，亦經 高雄地檢署以98年度偵字第35991 號及99年度偵字第1247號 為不起訴處分確定。
㈡爭執部分：
⒈上訴人請求被上訴人拆除系爭鐵門門框、鐵皮屋及給付相當 租金利益30萬元，是否有據。
⒉上訴人請求被上訴人登報道歉及賠償20萬元之營業損失，是 否有據。
⒊上訴人請求游小娜賠償名譽受損之10萬元精神慰撫金，是否 有據。
五、本院之判斷：
㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭鐵門門框、鐵皮屋及給付相當 租金利益30萬元，是否有據部分：
⒈就系爭鐵門門框部分：
經查，系爭鐵門業經拆除完畢，為兩造所不爭執，且經原審 及本院勘驗現場時查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可 稽（見原審卷㈡第4 ～15頁，本院卷㈠第88～115 頁）。上 訴人雖陳稱系爭鐵門拆除後，仍留有門框，亦影響通行，故 仍應拆除等語。然被上訴人否認系爭鐵門為其所裝設，而證 人即設籍於同棟5 號2 樓之邱竹祥雖於原審證稱應該是被上 訴人所設，但其同時表示係很少住那裡，係其個人推測等語 （見原審卷㈡第157 ～160 頁），自難採為認定之依據。此 外，上訴人亦未能再舉證證明係被上訴人所裝設，則其請求 被上訴人拆除，即屬無據，且經本院勘驗現場結果，因系爭 鐵門經拆除後，雖仍留有門框，但該門框係緊貼牆壁，寬度 甚窄，並不影響樓梯間之通行（見同上勘驗照片），則上訴 人請求拆除，尚難認有實益及保護之必要，自難准許。 ⒉就系爭鐵皮屋部分：
⑴上訴人主張系爭鐵皮屋為被上訴人所建造及占有使用，然為 被上訴人所否認，且陳稱係第三人即被上訴人佟光懿之母親 佟夏璉於81年間經當時全體區分所有人之同意而出資僱工搭
建，藉以改善漏水問題，現在則擺放舊鄰居所留下之傢俱雜 物，其等並未占用，亦無事實上處分權等語。
⑵經查，系爭鐵皮屋為興建於7 號屋頂平台之位置，有複丈成 果圖在卷可稽（見本判決附圖）。而被上訴人游小娜為5 號 4 樓之共有人（另1 共有人為被上訴人之子佟紹倫），有建 物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第32頁）。又佟夏璉係同 棟7 號4 樓房屋所有人（借名登記在第三人陳美金名下）， 並於84年7 月5 日以買賣為原因，該房屋所有權移轉登記予 第三人佟光愷（即佟光懿之弟，佟夏璉之子），而系爭鐵皮 屋之稅籍資料亦登記為佟光愷，有建物登記謄本及房屋稅籍 證明書在卷可稽（見原審卷㈠第37、96頁，卷㈡第212-1 、 212-2 頁），參以佟夏璉於原審亦提出書狀說明係於84年以 前，經全體區分所有人同意而建造以防漏等語（見原審卷㈡ 第212 頁），而佟夏璉既為該棟7 號4 樓之所有人，證人邱 竹祥亦提及該棟房屋曾有漏水情事（見原審卷㈡第159 頁） ，可見佟夏璉之書面說明中關於其出資建造系爭鐵皮屋部分 ，應與事實相符。則從上開房屋登記及鐵皮屋之稅籍資料並 佟夏璉、邱竹祥之陳述內容觀之，被上訴人既非7 號4 樓房 屋之所有人，亦非系爭鐵皮屋之納稅義務人，即難逕為推論 系爭鐵皮屋即為被上訴人所建造，而有拆除之權限。 ⑶上訴人雖陳稱被上訴人曾向佟夏璉買受7 號4 樓房屋及系爭 鐵皮屋，並居住使用，並援引96年9 月4 日簽訂之和解書為 證（見原審卷㈡第247 頁）。然查，被上訴人固曾於80、81 年間支付330 萬元價金予佟夏璉，用以買受上開7 號4 樓房 屋，但因佟夏璉未依約辦理移轉登記，且於84年7 月5 日即 將該房地移轉登記予佟光愷，被上訴人乃於94年10月19日解 除該買賣契約及請求返還已付價金，並經法院判決部分勝訴 確定，此有原審95年度訴字第3158號判決在卷可稽（見原審 卷㈠第192 ～200 頁）。又上開和解書雖記載佟光愷願將7 號4 樓房屋移轉予被上訴人，但因佟光愷並未依約履行，被 上訴人乃再行起訴請求返還價金，並經法院判決勝訴確定， 亦有原審98年度訴字第828 號判決在卷可憑（見原審卷㈠第 201 ～206 頁），參以該7 號4 樓房屋業經法院查封（見原 審卷㈡第225 頁），且被上訴人亦於本件審理中一再否認占 用情事，則以被上訴人業已合法解除契約，並獲返還價金之 勝訴判決觀之，衡情自無從再基於買賣契約而占用同屬佟夏 璉所建造之系爭鐵皮屋，則上開和解書亦難佐證被上訴人業 已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權，而有拆除之權限。上訴 人上開論述，自不足採。
⑷上訴人雖又主張被上訴人獨自占用系爭鐵皮屋，而受有相當
租金之利益，然為被上訴人所否認，並陳稱系爭公寓之住戶 均可使用等語。而經原審及本院勘驗現場結果，系爭鐵皮屋 內於上開期日勘驗時，均係放置屬廢棄物性質之雜物，有照 片在卷可稽（見原審卷㈡第14頁，本院卷㈠第103 ～106 頁 ），亦難認被上訴人仍有現實占用之情事。再者，上訴人係 請求自94年4 月28日起至99年4 月28日期間之相當租金利益 （見原審卷㈠第6 頁，本院卷㈡第216 頁），然其係於95年 12月29日買受該公寓7 號1 、2 樓，並於96年1 月9 日始辦 理移轉登記完畢，有建物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第 28、33頁），則其請求在取得所有權之前之相當租金利益， 即屬無據。至請求取得所有權後之期間，依前所述，被上訴 人業已解除與佟夏璉間之買賣契約，佟夏璉並已將7 號4樓 移轉登記予佟光愷，系爭鐵皮屋亦以佟光愷名義為稅籍登記 ，且上訴人既未能舉證證明被上訴人在上開期間內確有獨自 占用，並排除他人使用情事，則其此部分請求，亦屬無據。 ㈡上訴人請求被上訴人登報道歉及賠償20萬元之營業損失，是 否有據部分：
⒈上訴人主張被上訴人在系爭公寓之4 樓外牆懸掛「中黑龜行 」、「龜中龜」、「龜黑龜行」等布條及「售龜特賣」之紙 板，並於1 樓門口信箱、樑柱張貼「專賣龜」等字條及烏龜 相片等情，為被上訴人所不爭執，且經原審及本院勘驗現場 查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第 15頁，卷㈡第4 ～15頁，本院卷㈠第88～115 頁），但現均 已拆除。
⒉上訴人雖陳稱被上訴人係故意張貼上開廣告圖像，其目的在 使他人誤認上訴人係販售無法中獎之彩券，除貶損上訴人之 名譽外，亦影響其所開設彩券行之經營，伊因此受有營業損 失20萬元，亦得請求登報道歉及金錢賠償，然被上訴人否認 有貶損上訴人名譽之意圖，並陳稱於上訴人經營彩券行前， 即仲介販售烏龜而張貼該廣告圖像等語。經查，侵權行為損 害賠償之請求權，以實際受有損害為成立要件，若無損害即 無賠償可言；另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原 因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原 告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂 有損害賠償請求權存在。有最高法院19年上字第263 號、48 年台上字第481 號判例意旨可供參酌。本件被上訴人張貼販 售烏龜廣告圖像之行為，係就其仲介烏龜買賣之目的所為， 就一般常情及社會上之客觀認知而言，亦無足以使人產生上 訴人所經營之彩券行，係故意販賣不可能中獎彩券之聯想， 自無貶損上訴人名譽（社會上之評價）或影響彩券行經營可
言，亦即被上訴人張貼廣告圖像之行為，與上訴人所稱名譽 受損或營業損失間，並無相當因果關係存在。則上訴人所為 上開論述，應屬其個人主觀臆測之詞，並不足採。被上訴人 抗辯並無侵權情事，應可採信。故上訴人請求被上訴人登報 道歉及賠償20萬元之營業損失，即屬無據。
㈢上訴人請求游小娜賠償名譽受損之10萬元精神慰撫金，是否 有據部分：
⒈上訴人主張因其對被上訴人提出刑事告訴，游小娜竟於98年 3 月21日虛構上訴人對其有恐嚇行為，而提起刑事告訴，嗣 經檢察官為不起訴處分確定，游小娜之誣告行為已侵害其之 名譽，自得請求10萬元之精神慰藉金等語。游小娜雖對提出 刑事告訴之事實不為爭執，但否認有誣告及貶損上訴人名譽 之意圖，陳稱確受有恐嚇，始提出告訴，係因證據遭毀損致 無法舉證證明等語。
⒉經查，游小娜對上訴人所提出恐嚇之刑事告訴，雖經高雄地 檢署以98年度偵字第13034 號為不起訴處分確定，然此僅係 因檢察官經偵查後，認罪嫌不足所為之不起訴處分，並非認 定游小娜確有誣告情事，此有上開不起訴處分書在卷可稽， 且從上訴人於上開不起訴處分確定後，即以游小娜為誣告而 提出刑事告訴，而經高雄地檢署以98年度偵字第35991 號、 99年度偵字第1247號不起訴處分確定，並於理由指稱：「觀 諸該處分書認告訴人（指上訴人）罪嫌不足理由，係因當時 正氣里之監視錄影設備壞軌，無相關之監視錄影畫面，缺乏 積極證據證明告訴人張碧華涉有刑法恐嚇罪嫌，而非認定被 告游小娜告訴內容客觀上有何虛偽不實情節，且被告游小娜 亦因此檢舉警方涉有湮滅刑事證據罪嫌等情，此有該案卷附 之高雄市政府警察局新興分局98年4 月3 日高市警新分一字 第0980009290號函足資佐證，是尚難遽認被告游小娜主觀上 有何誣告之故意，且查無其他積極事證足認被告游小娜告訴 內容係完全出於憑空捏造，自難僅憑原告因罪嫌不足獲致不 起訴處分，而逕認被告游小娜涉有誣告犯行。」等語可得佐 證，此有各該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷㈠第42頁、 卷㈡第62～65頁），並經原審依職權調取該案全卷查明屬實 ，且為兩造所不爭執。則從游小娜就足以佐證其受恐嚇之情 事，表明確有監視錄影資料可證並聲請調取，僅因監視錄影 設備壞軌，致無從提出，並就此事檢舉警方涉有湮滅刑事證 據罪嫌等情觀之，若親身經歷該情狀，衡情亦不能堅稱並請 求調取監視資料佐證，況若經調取而確無其所稱情事，豈非 反證自己涉有誣告行為，則其辯稱提出恐嚇之刑事告訴，係 因證據之不充分所致，並非憑空杜撰，即非不可採信。故上
訴人稱游小娜之誣告行為已侵害其名譽，自屬無據。六、綜上所述，上訴人主張系爭鐵門框應予拆除，並無保護必要 及實益；主張系爭鐵皮屋為被上訴人所建造或有事實上處分 權，應予拆除及返還相當租金利益，為不足採；主張被上訴 人張貼販售烏龜之廣告圖像係侵害其名譽及受有營業損失， 應登報道歉及金錢賠償，亦不足採；主張游小娜有誣告情事 而應負賠償責任，尚難採信。被上訴人抗辯並無拆除、登報 道歉及金錢賠償義務，應屬可採。從而，上訴人本於所有權 （共有）、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人 應將系爭鐵門之門框部分及系爭鐵皮屋拆除，回復原狀後返 還上訴人及其他共有人（即該棟公寓之區分所有人），並連 帶給付上訴人30萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；應連帶在蘋果日報、聯合報、 自由時報頭版版面刊登如附件所示道歉啟事1 日，且應連帶 給付上訴人20萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；游小娜給付上訴人10萬元及加計 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書 記 官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。