臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度醫上易字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇君明
選任辯護人 杜立兆律師
上列上訴人因被告業務過失重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度醫訴字第7 號中華民國100 年2 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第331 號），提起
上訴，並請求併辦審理（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署10
1 年度偵字第6003號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：蘇君明為建佑醫院之外科主治醫師，為從事 醫療業務之人，於民國（下同）96年5 月21日，王黃美華因 腹部疼痛前往建佑醫院掛號家醫科門診，經家醫科醫師診斷 後認因上腹痛及未排便、疑似腸沾黏，遂建議住院治療，於 同月23日王黃美華經腹部檢查為腸阻塞症狀，並於下午開會 診單請蘇君明會診，蘇君明於5 月24日探視王黃美華，並診 斷其症狀為腸疝氣，需開刀治療，嗣蘇君明於同日上午10時 30分許主持手術進行剖腹探查術，於開刀過程中發現腹股溝 疝氣合併部分腸壞死，蘇君明即通知王黃美華之配偶王來發 進入開刀房解說病情，蘇君明表示王黃美華之小腸壞死10公 分，認為切除小腸壞死部分就可恢復，遂對王黃美華進行疝 氣修補及部分腸切除及腸吻合手術，惟手術後王黃美華之傷 口一直有水漾狀的排泄物滲出，於同月30日王黃美華之症狀 仍未見好轉且有惡化之狀況，同日下午5 時許，再度由蘇君 明主持進行剖腹探查術，發現王黃美華腹腔內有糞便漏液情 形嚴重且已有感染現象，蘇君明理應注意王黃美華已接受過 一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏併發腹膜炎，再次手術接受 壞死腸段截除併直接腸吻合手術，均有較高再滲漏機會，應 改施以腸道改道併腸造口手術，將原腸吻合癒合不良處搭出 腹腔外，做暫時性腸造口，使腸液暫時疏通到體外，待一段 時日，病人的整體狀況及營養狀態改善，穩定後再做腸吻合 將腸造口閉合，而依當時之情形亦無不能注意之情事，蘇君 明竟疏未注意及此，未告知王黃美華及其家屬王黃美華之病 況應施以腸造口手術，而直接將王黃美華之部分小腸及右升 結腸切除（剩餘小腸約100 公分）及吻合手術，術後立即轉 入加護病房。惟王黃美華之病情仍未見好轉，蘇君明因見王 黃美華之情狀惡化至無法收拾之地步，為卸免自己手術疏忽 失敗之責任，竟基於偽造文書之犯意，在其執掌之王黃美華
建佑醫院病歷記錄上，為「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejected （如果不能吻合將安排迴腸造口術與結腸切開術但是家屬拒 絕）」之不實登載。並於同年6 月6 日將王黃美華轉至小港 醫院，由馬政仁（另為不起訴處分）負責治療，嗣王黃美華 之家屬認馬政仁未為積極醫療行為，且王黃美華之病況未見 改善，旋於96年6 月15日至高雄長庚紀念醫院( 下稱長庚醫 院) 急診，經長庚醫院主治醫師王世和發現王黃美華有部分 腹膜炎，復再進行腹腔手術，見王黃美華之小腸接合部分並 未癒合且有壞死部分，故再度切除壞死部分之小腸（小腸僅 剩70公分），並施以腸造口手術，王黃美華才病況逐漸好轉 ，倖免於難。然王黃美華之小腸切除至只剩約70公分，導致 王黃美華之腸道系統幾乎無法作用，營養極度不良，且有重 大不治之傷害等語。因認被告蘇君明涉犯刑法第284 條第2 項後段業務過失重傷害罪嫌及同法第215 條業務登載不實罪 嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事 實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判 基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院76年台上 字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年 上字第3105號判例意旨）。
三、公訴人認為被告蘇君明（下稱被告）涉犯上開罪嫌，係以： ①被告原辯稱：對告訴人施以第2 次手術之前，有考慮要用 暫時性造口手術，但因為找不到家屬，所以採取直接腸吻合 手術（見98年度偵字第1800號卷第17頁），後又改稱：病歷 記載是在手術前就寫了，第2 次開刀前有先跟家屬說如果可 以做吻合手術就做吻合手術，如果不能吻合時，就要做瘻管
手術，在腹部做人工肛門排便，但告訴人之家屬不接受人工 腸造口手術，所以我就記載在病歷上（見99年度偵續字第33 1 號卷第17-18 頁）。足認被告為專業外科醫師，於第2 次 開刀時亦認為告訴人當時之病況應該接受腸造口手術。被告 前後供述不一，互相矛盾，足認被告見告訴人接受第2 次手 術後病況未見改善，為求卸責，遂在病歷上偽造「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejected 」不實記載。②告訴人王黃美華指訴因腹 痛而求診建佑醫院，然因被告業務過失之行為導致其腸道功 能幾乎無法運作，受有終身無法治癒之傷害，且被告於第2 次手術前，並未告知其或家屬應施以何種最妥適之處置方式 ，且告訴人家屬並未拒絕腸造口手術。③證人即王黃美華之 配偶王來發證述，以證明被告於第2 次手術前並未向其解釋 腸吻合手術與腸造口手術有何區別，故自無拒絕腸造口手術 之情，被告顯有偽造病歷之行為。告訴人因被告業務過失行 為而受有重傷之事實。④證人即長庚醫院醫師王世和之證述 ，以證明告訴人至長庚醫院時有局部腹膜炎，開刀後發現腸 子接合部分沒有癒合現象，小腸有壞死部分，故再度切除小 腸，僅剩70公分，無法痊癒，且告訴人因第1 次腸吻合手術 已經發生滲漏，第2 次應該為腸造口手術，即先將壞死腸子 切除，做1 個腸造口，等病人的營養建立跟腹膜炎感染控制 好，再做第2 次吻合手術，將腸子接起來之事實；⑤行政院 衛生署97年8 月15日衛署醫字第0970213421號函附醫審議委 員會編號0000000 鑑定書1 份（下稱第1 次鑑定報告）及行 政院衛生署99年4 月14日衛署字第0990206615號函附醫事審 議委員會編號0000000 號鑑定書（下稱第2 次鑑定報告）， 以證明⑴於96年5 月30日因發現病人術後傷口及引流管有臭 味，類似大便之分泌物，懷疑腸道滲漏，遂安排再次緊急手 術。術中發現腸道滲漏、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部分小腸及 右升結腸缺血時，對壞死滲漏部分小腸及右升結腸進行切除 手術雖有其必要，但直接進行腸吻合手術，則有違醫療常規 。⑵所謂違反醫療常規係謂：病人於96年5 月30日因發現首 次術後傷口及引流管出現有臭味，類似大便之分泌物，懷疑 腸道滲漏，遂安排再次緊急手術。術中發現腸道滲漏、鋇劑 腹膜炎、腸沾黏、部分小腸及右升結腸缺血時，對壞死滲漏 之腸段有手術切除之需要（如此可去除腹內感染源減緩腹膜 炎之相關病症及儘早維持腸道營養灌食），截斷後之腸段可 進行手術，包括直接腸吻合手術（建佑醫院蘇君明醫師所採 行之手術方式）及腸道改道併腸造口術。由於病人已接受過 一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏併發腹膜炎，於醫療常規及
臨床經驗，再次手術接受壞死腸段截除併直接腸吻合手術， 均有較高再滲漏機會（由於首次手術吻合後，再發腸道壞死 滲漏併發腹膜炎，再次手術時，不易以肉眼判定健康腸段之 邊緣，加上腹內劇烈之發炎反應，均會影響再吻合後滲漏之 機會）。⑥台灣消化系外科醫學會97年10月31日消化外（97 ）醫字第130 號函覆內容為「壞死小腸切除後做腸吻合手術 ，若吻合處癒合不良導致腸液外漏的處理方式有二：1.…… 再重做腸吻合。2.……暫時性腸造口…病患當時若血壓穩定 ，腸血液供應良好，無腸水腫情形，通常可逕行直接腸吻合 ，反之則採腸造口為較保險術式，以免二次腸吻合處再次癒 合不良導致腸液外漏」，而本件告訴人於第1 次手術後已經 腸液外漏，且有腹膜炎，依該函覆意見應採取腸造口手術始 符合醫療常規，然被告捨此不為，顯有業務過失行為。⑦告 訴人之建佑醫院病歷及彩色影本，以證明被告醫治告訴人之 歷程及被告於病歷上所記載之「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family reje cted」文字與該病歷其他文字記載之筆色不同，顯然係不同 時間所填寫，與被告之供述不符，足認被告有業務登載不實 之偽造文書犯行。⑧告訴人之長庚醫院病歷影本及診斷證明 書，以證明被告受有短腸症候群及多重器官衰竭之重傷害為 論據。
四、訊據被告堅決否認有何業務過失重傷害及業務登載不實等犯 行，辯稱：㈠就業務過失致重傷害部分：①被告於96年5 月 30日為告訴人所施手術，告訴人於99年9 月27日死亡，相距 3 年有餘，是否造成病患死亡之原因，尚難據以認定，業經 醫審會第3 次鑑定；②告訴人若接受腸道改道併腸造口手術 ，仍會導致短腸症候群，惟至否造成告訴人因短腸症候群引 發敗血症及多重器官衰竭死亡，尚難加以認定。告訴人接受 第2 次手術，係處理第1 次手術所生併發症（腸道吻合處滲 漏併發腹膜炎、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部分小腸及右升結腸 缺血），須將糜爛、壞死之腸段切除，此與病人採行壞死腸 段截除併直接腸吻合手術或是壞死腸段截除併腸造口手術， 而導致罹患短腸症候群，無因果關係；③被告要為告訴人施 作上開手術前之上午，確有經過建佑醫院相關人員通知告訴 人之家屬，但告訴人之夫上午沒來，下午要做手術前才來， 但進來卻態度很生氣，一連串用三字經辱罵醫護人員，簽完 同意書就走了，是被告於手術前確實有通知告訴人家屬，並 非卸責之詞；④被告為告訴人所作2 次手術，總共切除約83 公分，以人體小腸約500 公分長度，尚有400 公分左右，並 非100 公分，業經被告陳述並引用病理報告在卷可稽，但醫
審會3 次鑑定報告均未就此申論，實有遺憾；㈡就業務登載 不實部分：①96年5 月30日建佑醫院系爭病歷表之上下筆跡 、筆色不同之原因，在於上半段係當時建佑醫院專科護理師 侯雅萍於當日14時45分所記載，下半段則由被告蘇君明於當 日15時所註記，業經證人侯雅萍到院具結證述屬實；②被告 所為前揭「「If can't anastomosis will arrange ileost omy and colostomy but family rejected （如果不能吻合 將安排迴腸造口術與結腸切開術，但是家屬拒絕）」之註記 ，係對被告有利之證據，也是檢察官第一次所為不起訴處分 之唯一理由，然被告及選任辯護人就此有利證據，自告訴人 提起告訴起，經醫審會第1 次鑑定、第2 次鑑定、多次偵訊 ，並未予主張，而是歷經約3 年左右，醫審會第2 次鑑定後 ，主動發覺該病歷表上有該註記，檢察官始以之為不起訴處 分，此與訴訟經驗法則，當事人既有爭執，必極力主張對自 己有利之事證不合，且其上記載之年月日完全相符，並非事 後補記等語。
五、經查：
㈠被告被訴業務過失重傷害部分：起訴意旨謂被告應注意告訴 人王黃美華已接受過一次手術，又遭逢腸道吻合滲漏病發腹 膜炎而再次手術接受壞死腸段截除並直接腸吻合手術，有較 高再滲漏機會，應改施以腸道改道併腸造口手術，而疏未注 意竟直接切除告訴人部分小腸及右升結腸（剩餘小腸約100 公分）及吻合手術，為其業務上注意義務之違反云云；然查 ：
⒈公訴意旨上揭主張被告違反之注意義務：按注意義務之本身 ，係客觀之概念，其義務之有無，應就法律、契約、習慣、 法理上所發生之義務決定之，且應包括日常生活上應尊重他 人之法益，並注意不侵犯他人法益之一切義務。本件被告係 醫師，醫療行為係其業務，而以醫療行為之高度專業性，綜 合其注意義務之來源包含⑴法令或契約之明文規定、⑵醫療 機構之內部規則、服務規定、習慣、條理及經驗法則、⑶依 吾人尊重他人法益應為之一切注意義務、⑷其他特殊依據， 如醫療文獻、醫療水準及醫療裁量等，歸納後可得醫療上之 注意義務分為「危險結果預見義務」與「危險結果迴避義務 」二種。其中，⑴所謂危險結果預見義務，應係以一般醫師 之醫學知識為判斷標準，如得為預見而不預見，以致不採取 或避免某些治療行為所致病患受傷或死亡情形發生，即屬違 反此一注意義務；⑵所謂危險結果迴避義務，係指醫師就依 其醫學知識可得知所實施醫療行為可能產生之危險結果，應 予迴避，如不予迴避或捨棄，即屬違背迴避義務，例如：醫
師對某一醫療行為，明知不具備該技術而遽予實施者。但危 險結果迴避係以危險結果係有迴避可能性為前提，亦即醫師 已保持必要之注意，結果仍發生，自不能以此歸責醫師，亦 即著眼於人體反應之不確定性，對於超逾一般正常醫療行為 所得預見之身體反應所致之危險結果，係屬無從預見且無法 避免之危險。準此，醫療上之注意義務既有危險結果預見與 危險結果迴避之區分，則應注意之事項與得注意之能力即有 不同，則在判斷醫師是否違反注意義務時，自應先探究其所 應盡注意義務之種類。再參以起訴書所載告訴人於96年5 月 24日接受疝氣修補及部分腸切除及腸吻合手術後（即第1 次 手術），因手術後傷口一直有水漾狀排泄物滲出，經被告於 96年5 月30日進行剖腹探查術發現告訴人腹腔內糞便漏液情 形嚴重併發腹膜炎而決定再對告訴人施以腸切除手術（即第 2 次手術）乙節，堪認首揭起訴意旨所指被告所違反之注意 義務，係指違反危險結果迴避義務，亦即檢察官係對於被告 當時可以採取之醫療行為所導致可能產生危險結果之注意義 務予以非難。又依醫療法第63條第1 項所定：「醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況 緊急者，不在此限。」其立法本旨係以醫療乃為高度專業及 危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或 其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風 險及效果。因此醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其 親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保 障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業 或細部療法外，至少應包含：⑴診斷之病名、病況、預後及 不接受治療之後果。⑵建議治療方案及其他可能之替代治療 方案暨其利弊。⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖 不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⑷治療之成功率（ 死亡率）。⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在 一般情形下，如曾說明，而使病人有拒絕醫療之可能時，即 盡說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正 當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實 質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項 之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院 95年度台上字第3476號判決意旨參照）。是因上開保障病患 自主權之規定，形同禁止醫師沒有得到病患同意前，得依自 己專業上判斷，認為手術或醫療行為對病患之生命、身體健 康較為有利而擅行欠缺同意權者同意之診治行為（即所謂「
醫師專斷行為」）；同時賦予病患對其診治行為具有接受說 明並表示同意與否之義務，在病患未對醫師所為之說明表示 同意與否之時，醫師固仍應依其業務診治病患，但就所負危 險結果義務，則限以須迴避者，如果是治療或手術上的必要 行為，或緊急醫療行為，則在衡平病患利益狀況下，縱有傷 亡之危險，醫師亦得為之，不認有侵害患者自我決定權而違 反危險結果迴避義務。
⒉本件被告是否違反危險結果迴避義務之判斷： ⑴就被告所施部分小腸及右升結腸切除手術之行為：依起訴書 所引用行政院衛生署醫事審議委員會第1 、2 次鑑定報告， 均認為被告發現告訴人腸道滲漏、鋇劑腹膜炎、腸沾黏、部 分小腸及右升結腸缺血時，對壞死滲漏部分小腸及右升結腸 進行切除手術有其必要性，如此可去除腹內感染源減緩腹膜 炎之相關病症及儘早維持腸道營養灌食等詞（見96年度他字 第7143號卷第77頁、98年度偵字第1800號卷第54頁），此經 行政院衛生署100 年12月22日衛署醫字第1000215388號函附 編號0000000 號鑑定書（下稱第3 次鑑定報告）維持相同鑑 定（見原審卷第162 頁背面），檢察官就此亦未提出證據為 相反之認定，是難認被告決定並施行此一手術之行為本身有 違反其業務上注意義務。
⑵就被告第二次手術施以腸吻合手術而非腸造口手術部分： ①前揭第1 次鑑定報告固認為「對壞死滲漏部分小腸及右升結 腸進行切除手術雖有其必要，但直接進行腸吻合手術，則有 違醫療常規」等詞（見96年度他字第7143號卷第77頁）；而 第2 次鑑定報告則進予補稱「但截斷後之腸段可進行手術， 包括直接腸吻合手術（即被告所採行之手術方式）及腸道改 道併腸造口手術。由於病人已接受過一次手術，又遭逢腸道 吻合滲漏併發腹膜炎，於醫療常規及臨床經驗，再次手術接 受壞死腸段截除併直接腸吻合手術，均有較高再滲漏機會（ 由於經首次手術吻合後，再發腸道壞死滲漏併發腹膜炎，再 次手術時，不易以肉眼判定健康腸段之邊緣，加上腹內劇烈 之發炎反應，均會影響再吻合後滲漏之機會）。」等詞（見 98年度偵字第1800號卷第53頁背面）；第3 次鑑定報告亦認 為「由於本案病人已接受過一次手術（5 月24日），復發生 腸道吻合處滲漏併發腹膜炎，於術後6 日（5 月30日）再次 手術時，雖然病人當時臨床狀況生命徵象穩定，惟由於腹腔 內有劇烈發炎反應，腸壁紅腫，腸道吻合手術不易，癒合困 難，此時應施行腸道改道併腸造口手術，然蘇醫師（即被告 ）再施行壞死腸段截除併直接腸吻合手術，有較高再滲漏機 會，其作為有違反醫療常規之嫌」等詞（見原審卷第161 頁
背面），是依上揭鑑定報告之認定，即被告在此次再施以腸 吻合手術（即第2 次手術）係違反醫療常規之理由，在於告 訴人已接受過一次手術且再發腸道壞死滲漏併發腹膜炎，不 易以肉眼判定健康腸段邊緣及告訴人腹內劇烈發炎反應所致 。然查，該健康腸段邊緣易否判定及告訴人發炎反應是否劇 烈，均係被告對告訴人實施剖腹探查後，始能得知之選項條 件，亦即被告在對告訴人施以剖腹探查其腸段狀況與發炎反 應程度『前』，尚不存在上揭3 次鑑定報告所認為不宜再施 予腸吻合手術之常規。此參以台灣消化系外科醫學會消化外 （97）醫字第130 號函「壞死小腸切除後做腸吻合手術， 若吻合處癒不良導致腸液外漏的處理方式通常有二：1.將原 吻合處的腸子（含吻合處及鄰近的腸子）做段落切除（segm ental resection ）再重做腸吻合。2.將原腸吻合癒合不良 處拉出腹腔外，做暫時性腸造口，使腸液暫時疏通到體外， 待一段時日，病人的整體狀態及營養狀態改善，穩定後再做 腸吻合將腸造口閉合。以上兩種術式的選擇通常依病患當時 的情況而定，無所謂的優劣之分。病患當時若血壓穩定、腸 血液供應良好，無腸水腫情形，通常可逕行直接腸吻合；反 之，則採腸造口為較保險的術式，以免二次腸吻合再次癒合 不良，導致腸液外漏。直接腸吻合的優點：在於縮短病程 免於病患再次手術時的二次傷害及風險。而腸吻合對身體直 接的傷害：就是潛在癒合不良腸液外漏的風險。而這個風險 一直是存在的，無論是初次腸吻合或再次腸吻合。」等詞（ 見96年度他字第7143號卷第83頁），足見在探查告訴人腹內 腸段狀況與發炎反應之程度前，腸吻合手術並非在第2 次手 術之例外選項，其所具有縮短病程之優點仍然存在；反倒腸 造口手術不僅必須在告訴人身體開出一引流傷口，破壞身體 完整性，且需持續達一段時日，再視病人整體狀態及營養狀 態改善後，另為第3 次手術等缺點，顯得具有相當排斥性與 違和性，益見在第1 次腸吻合手術後滲漏再為第2 次手術時 ，並不存在『必然』應施以腸造口手術之常規與當然選擇性 。再者，證人即長庚醫院醫師王世和於檢察官偵查中亦證稱 ：「（就『切口性箝頓疝氣和併腸阻塞』在醫學上應如何處 理？）先開刀確定腸子是否壞死，如果已經壞死就將壞死的 部分切除，腸子品質好就直接接合，腸子或是病人的狀況不 好，就要考慮進行二段式手術，就是說先將壞死的腸子切除 ，作一個腸造口，等病人的營養建立跟腹膜炎的感染控制好 ，大概3 到6 個月的時間，再作第2 次吻合手術，將腸子接 起來。」、「（所以這2 種手術並沒有好壞之分，完全視病 人狀況而定？）對，完全視病人狀況及醫師當時的判斷。」
、「（這種直接作吻合手術後發生滲漏的原因為何？機率有 多少？）照書本上的解釋機率是有百分之一到百分之三，滲 漏的原因可能是醫師技術的問題或是病人代謝上的問題，代 謝的問題是包括營養、血液供應、感染及發炎，都會造成滲 漏。」、「（腸子若做完吻合手術後要作如何的照護？）要 觀察一個禮拜後，如果腸子已經吻合就可以進食，若吻合狀 況沒有很好，就要用足夠的引流、建立靜脈全營養及禁食來 處理。如果連這三種方式都無法處理，都要再開刀。這種情 形如果是我來處理，就可能會選擇二段式手術，就是以做腸 造口的方式。」、「（如果再開刀也可以再做腸吻合手術？ ）還是要看病人的狀況，如果手術發現病人的腹膜炎情形比 較輕微，腸子狀況還好，可以考慮直接作腸吻合手術，如果 不行就要採取二段式手術。」、「（腸造口手術跟直接吻合 手術是否可以一起進行？）有些狀況如大腸癌可以這樣考慮 ，但是如果以告訴人的情形可以選擇其一進行就可以。如果 二項都做是因為考慮到不要有東西經過吻合的地方，例如腸 液或食物，以免刺激吻合的地方，但是這種情形不適用在告 訴人身上，通常在臨床上大腸手術會比較考慮用這種方式。 二種手術一起做通常並不是常規的方式，只有在特殊案例才 會這樣做。」、「（像告訴人這種腸子有壞死的現象在切除 後，腸子其他的部分是否還會繼續壞死？）有這種可能性。 可能是病患的血液供應出了問題，血液沒有辦法流到吻合的 地方去，所以就繼續壞死。」、「（病人本身如果有糖尿病 是否會影響到血液供應的問題？）會有影響，但是只能說是 有潛在的危險因素，不是一個必然的結果，而且我認為告訴 人本身的糖尿病問題並不嚴重。」等語（見98年度偵字第18 00號卷第27至28頁）。因此，既然在第1 次腸吻合手術後滲 漏再為第2 次手術時，並不存在必然應施以腸造口手術之常 規與當然選擇性，且不論第1 次、第2 次腸吻合手術既都具 有腸液滲漏機率（此肇因於醫師技術或病人代謝），以醫師 均經醫學院完整訓練後通過國家考試發給執照之技術門檻而 言，除有證據證明醫師技術不當外，病人本身代謝所導致腸 液滲漏之不確定因素，即有關術後照護、病人配合、醫療環 境及人體自然反應等因素，自不得以第2 次腸吻合手術後再 發生腸液滲漏之情形，即可往回推認係當初決定施以腸吻合 手術有違反醫療常規而違反危險結果迴避義務。 ②況再參以證人即本件專科護理師侯雅萍於原審審理中證稱： 「96年5 月30日要開第2 次刀，被告在當日上午有透過醫院 或自己或伊或其他人，通知病人家屬要開第2 次刀，上午只 有病患的媽媽在，病患的先生沒有來，當時被告有跟病患本
人及她的媽媽解釋要做剖腹探查加腸造瘻術，病患的先生下 午來，被告向病患的先生說要做這個剖腹探查術加腸造瘻術 。他一來就態度很生氣，一連串三字經罵伊及醫生，簽完同 意書摔了筆就走了。被告在手術過程當中有要找病患的先生 說明要做腸造瘻手術，但病患的先生不在場。」、「（解釋 腸造瘻手術，他們能理解嗎？）解釋過程當中，病患的先生 沒有提出任何意見。伊跟醫生跟他們說可能要拉腸子出來， 早上跟病患及她媽媽說明時，說可能要拉腸子出來，但病患 及其母親都不同意。」、「（你講的是拉腸子出來，但與腸 造瘻手術，在身體外面做一個可以類似排便的東西，作這樣 的功能，有解釋嗎？）有，早上查房時就跟病患講過了。」 、「（你剛剛說手術過程當中有要找她先生，但是找不到， 為何手術當中要找她先生？）要問被告，因為手術當中覺得 需要作腸造瘻。但是找不到，她先生不在場。被告會透過開 刀房的護理人員或者是伊專科護理師去找，但是找不到。」 、「（你剛剛有講到早上有跟病患及其家屬講到腸造瘻手術 ，就是要把腸子拉出來，病患及其母親不同意，你有把這部 分記載在病歷資料上嗎？）這個在病歷上有，就是第70頁這 份病歷。第70頁這部分，伊把所有跟病患本人、及其家屬、 他先生的解釋過程，寫在第70頁上面。但病人及其母親不同 意時，在早上沒有寫下來，只有寫傷口的狀況，是一直到後 來跟他先生解釋才寫。」等語（見原審卷第100 至108 頁） ；又核以告訴人生前於向檢察官陳稱：「伊第1 次開刀完後 都一直在病房，每天都要換藥，開過刀的傷口每天都流出液 體，我有告訴醫師，他說只要繼續敷藥就會好，但是沒有好 。後來醫師說這樣不行，說裡面沒有弄好，還要開第2 次刀 ，當時我人不舒服，不記得醫師跟伊說什麼原因。」等語（ 見98年度偵字第1800號卷第15頁），及證人即告訴人母親黃 陳罔愛於原審審理中亦證稱：「伊女兒在建佑醫院有開2 次 刀，是伊在看護，伊女兒本來是要去拿藥，結果就住院接受 檢查，也在那邊開刀，兩次開刀伊都有在手術房外面等，手 術之前，醫生或護士就說要開腸子。」、「（他有無跟你說 腸子外面要做什麼，腸造口，要開刀引流？）這伊就忘了。 一個禮拜剪兩次腸子，是醫生跟伊說今天要開刀。後來說沒 有藥可以治療，叫伊轉到小港醫院，到小港醫院9 天都沒有 做什麼事情，後來伊女婿就把伊女兒轉到長庚醫院。96年5 月30日要開第2 次刀時，早上有通知伊或伊女婿，有說要開 第2 次刀。說腸子黑掉了。伊女婿來後就回去了。至於是早 上來或是下午，這麼久伊忘了，要問本人。」等語（見原審 卷第91至94頁）；證人即告訴人之夫王來發於原審審理中證
稱：「（提示建佑醫院病歷第170 頁手術同意書，這是你太 太在96年5 月30日第2 次在建佑醫院開刀，上面有你的簽名 表示你當時有在場，當時，醫生有無跟你說今天要開什麼刀 ？）只有說要開刀，第1 次是旁邊有瘀青，當時說雙頭開一 點起來，縫了就好了；第2 次沒有說要開什麼刀，沒有說要 用何方式治療，只說要開刀。」、「（第2 次開刀時，你簽 完名就去上班？）對，伊就走了。現場只剩伊岳母。當天早 上醫院沒有跟伊聯絡，是中午過後伊大舅子跟伊說下午要開 刀。伊到醫院後，醫生說要開刀，叫伊簽名，伊就生氣了， 一個肚子痛說腸子剪一段，縫了就好，結果隔幾天後又說要 開刀，伊要走了，醫生跟助理還是護士的叫伊先簽名再走， 簽完名伊就離開醫院，我岳母就在那邊顧。當天伊沒有再過 去。隔天，也沒有過去，直到醫師說那邊沒有藥可以醫了， 要把告訴人送到小港醫院，說那邊有同事。」、「（在第2 次開刀之前你要簽同意書時，有無人跟你說開刀之後要做一 個人造的，就是把腸子接到外面，可以排泄到外面？）都沒 有。也沒有印象。」等語（見原審卷第95至98頁），即告訴 人及其母親對於被告於96年5 月30日上午之說明內容，雖均 稱已無印象，而告訴人之夫王來發則似稱：醫師沒有說開刀 之後要做一個人造的云云；但查，依證人王來發於上開證述 中亦已自承：「醫生跟助理還是護士的叫伊先簽名再走，簽 完名伊就離開醫院，伊岳母就在那邊顧。」等情，被告即醫 院方面當時應有通知告訴人或其家屬到場說明病情，否則告 訴人之夫即證人王來發斷無於當日下午始匆匆前來醫院簽名 （有證人王來發簽名之病況通知書可為佐證，見告訴人病歷 紀錄第244 頁）；又依一般情理，病人住院開刀，必屬緊急 危險狀況，是其家屬大皆於開刀房外等候通知，以為緊急應 變，然觀之本件告訴人即病患之夫王來發於當日前來簽名後 即拂袖而去，既未在開刀房外等候、待命，顯然告訴人之夫 王來發當時並無接受被告完整說明之心，因而證人侯雅萍上 開證稱：「被告向病患的先生說要做這個剖腹探查術加腸造 瘻術。他一來就態度很生氣，一連串三字經罵伊及醫生，簽 完同意書摔了筆就走了。」、「被告在手術過程當中有要找 病患的先生說明要做腸造瘻手術，但病患的先生不在場。」 等語，應屬可信。從而，被告當時應已進行手術前之說明義 務，是依卷內證據亦無從認定被告未盡其說明義務而有違反 危險結果迴避之義務。
③綜上所述，被告對告訴人施以剖腹探查前，既不存在「第1 次腸吻合手術後滲漏再為第2 次手術時必然應施以腸造口手 術」之醫療常規，而依卷內證據亦無從認定被告有未盡其說
明之義務。至於被告對告訴人施以剖腹探查後，有鑑於醫療 常規，可理解為醫療專業社群的慣行，亦屬該專業社群的集 體智慧，具有操作上、判斷上、成本上、照護上等等最佳考 量的綜合體，且係醫療專業人員所被教導去從事的專業行為 ，此種專業行為因應病患身體自主權之保障，應加入病患及 其家屬對醫病關係之信賴程度及是否盡其接受說明並表示同 意與否之義務情事，不能概以一般狀況論之；否則，在病患 及其家屬全不表示疑問或意見時，全賴醫師執行醫療行為， 事後再以結果論醫療行為之常規符合與否，顯有不尊重病患 身體性命之尊嚴而易流於結果論之不當。因而就本案而言， 告訴人、告訴人之母及告訴人之夫俱未向被告表示同意接受 腸造口手術，且告訴人之母及告訴人之夫對於告訴人必需再 進行第二次手術之決定，已流露其等對被告醫療技術之不信 賴感；尤其立於簽署手術同意書之家屬地位之告訴人之夫所 表達之憤怒情緒，更令被告就選擇對告訴人施以腸吻合（未 破壞身體外觀，身體照護、禁食同前，有滲漏危險）或腸造 口（破壞身體外觀、外放時日不定，身體照護負擔加重，必 須進行第3 次手術，顯然還要再徵得告訴人之夫的同意）之 決定，難謂不生影響（顧慮）；且依證人侯雅萍所證述「被 告曾中斷手術而尋求告訴人家屬意見」乙節，即在被告認為 有再對病人家屬說明並徵求同意之需要時，簽署手術同意書 之告訴人之夫當時已離開醫院而不在場，則對被告所選擇手 術方式更有決定性之影響，亦即前揭鑑定報告所認為應施以 腸造口手術之醫療常規，應係在病患充分了解、同意下之注 意義務。而本件因尚欠缺告訴人、告訴人之母、告訴人之夫 已接受醫師說明並表示同意之要件，則在告訴人、告訴人之 母、告訴人之夫均未表示接受對術後生活影響較大之腸造口 手術下，被告綜合上揭情況及可預期告訴人及其家屬之術後 情緒反應，選擇（仍）施以腸吻合手術，尚難謂係違背醫療 常規而有違反危險結果迴避義務。至於告訴人一再聲稱：倘 被告有向其等說明當時醫療行為之最佳方式係腸造口手術， 告訴人及其家屬豈會拒絕云云；然查，所謂「最佳方式」， 完全係以事後結果而論，有失公允；況且，以相同情況亦可 推論為當時僅有腸吻合及腸造口二種手術之選擇，告訴人又 已發生腸吻合滲漏情形，若非告訴人或其家屬拒絕，被告豈 會選擇有滲漏機會之腸吻合手術？足見上開以結果之推論並 不具有與客觀事實間存在邏輯上之必然性。且如前述，被告 在向告訴人說明時，尚未剖腹探查，當時腸造口手術所具有 之一般醫療常規均會選擇的條件尚未浮現，被告當時自無從 向告訴人單一建議此一施術方式，更遑論告訴人之夫簽下手
術同意書拂袖而去，且又在被告中斷手術時亦未能即時獲得 家屬意見之情況下，上開推論不足採為被告不利認定。 ⑶另就告訴人事後死亡與被告第2 次手術行為間之關係：雖檢 察官援引長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100 年1 月31 日（100 ）長庚院高字第9C4429號函覆原審法院稱「二、據 病歷所載，王女士（即告訴人）99年6 月12日至本院急診、 住院之診斷為術後短腸症候群造成營養不良、身體嚴重虛弱 、脫水合併急性腎衰竭及電解值不平衡，後於同年9 月25日 因病危辦理自動出院；而依病患出院病情研判，其術後發生 短腸症候群，即小腸無法吸收足夠營養以維持生命生理需求 致身體虛弱，兼合併漸進性不可逆多器官衰竭而病危，就醫 學而言，評估病患上述病危現象應與其短腸症候群有關，惟 該病症是否與外院實施大部分小腸及右升結腸切除及吻合手 術有關，宜有專業醫療鑑定機關判定」等詞（見原審卷第64 頁），而認為告訴人之死亡結果與起訴之被告過失行為有關 。然查，前揭第3 次鑑定報告業已明確表示「第2 次手術係 造成病人罹患短腸症候群之原因。惟首次手術後發生腸道吻 合處滲漏併發腹膜炎，為術後可能發生之併發症，故視病情 需要而施行第2 次手術再次切除部分腸段，以致小腸約剩10 0 公分。是造成病人短腸症候群之原因。惟是否為99年5 月