臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第872號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 金佳利
指定辯護人 林易玫律師
上 訴 人
即 被 告 吳憶玲
指定辯護人 本院公設辯人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第1197號中華民國101 年5 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第19817 號）
， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、金佳利（綽號「姊仔」）與吳憶玲（綽號「小玲」）為朋友 關係；吳憶玲與吳尚樺為姊弟關係。吳憶玲前曾3 度因施用 第二級毒品案件，分經原審以96年度簡字第4843號判處有期 徒刑2 月、96年度簡字第5412號判處有期徒刑3 月、96年度 簡字第6423號判處4 月確定；再因竊盜案件，經原審以97年 度易字第246 號判處6 月確定，上述4 罪嗣經原審以98年度 審聲字第739 號定其執行刑1 年。復因施用第二級毒品案件 ，經原審以97年度審簡字第1751號判處有期徒刑4 月確定， 與前述4 罪所定應執行刑1 年接續執行，於民國98年4 月26 日縮刑期滿執行完畢。
二、金佳利明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；吳憶玲 於受上述前案有期徒刑執行完畢後，猶未知警惕，亦明知甲 基安非他命屬第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎金佳利 於100年5月9日與吳憶玲基於共同犯意聯絡；吳憶玲自100年 4 月11日起，基於單獨或與金佳利、吳尚樺、綽號「阿弟仔 」不詳姓名成年男子共同犯意聯絡，先後為下列行為：（一）金佳利與吳憶玲共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，於附表一編號4 所示之時間、地點、對象、數量、金 額及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇靖宜1 次，詳如附表一編號4 所載（至其餘附表一編號5 、8 販 賣第二級毒品部分，附表二部分轉讓第三級毒品愷他命部 分，附表三編號2 持有第一級毒品海洛因部分，業經原審 量處如上開附表編號所示之刑，於本院撤回上訴已確定在 案）。吳憶玲單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意（如
附表一編號2 ），或與金佳利（同上附表一編號4 ）或另 與吳尚樺（如附表一編號3 、6 、7 ，吳尚樺所犯附表一 編號3 、6 、7 部分，經原審量處如上開附表編號所示之 判，並定執行刑為有期徒刑5 年後，已撤回上訴確定在案 ），或另與某綽號「阿弟仔」之不詳姓名成年男子（如附 表一編號1 ）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡；由吳 憶玲使用門號0000000000號行動電話（屬金佳利所有而未 經扣案）聯繫毒品交易後，與金佳利二人偕同到場，或由 吳憶玲則指派吳尚樺或「阿弟仔」至約定地點交付毒品並 收取價金，先後於上開附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、 7 所示之時間、地點、對象、數量、金額及交易方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予簡婉琪1 次（另一次即附表 一編號8 部分，係代友人向金佳利個人購買，此部分金佳 利經原審判決後，經金佳利撤回上訴已確定）楊慧蓁、黃 秀娟各1 次、及蘇靖宜3 次，均藉此營利，詳如上開附表 一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所載。
（二）金佳利另單獨基於同時販賣第一、二級毒品以營利之犯意 ，使用其所有如附表七編號4 所示之0000000000號行動電 話作為聯絡工具，於100 年6 月27日下午5 時54分許，在 臺南市○○區○○路上之「燦坤3C賣場」旁，以新台幣（ 下同）5 萬1 千元之售價，同時販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命各2 包予簡婉琪，當場收取價金 以營利，詳如附表三編號1 所載。
（三）又金佳利於100 年6 月29日晚間7 時許，駕駛車號0537-Z T 號自小客車搭載不知情之吳憶玲，前往高雄市○○區○ ○路之「鳳山茶行」，並委請吳憶玲入內向朱玟（另案經 檢察官偵查中）還款4 萬元，朱玟即命綽號「阿狗」之不 詳姓名男子將白色紙袋1 只交予吳憶玲轉交金佳利（其內 藏放如附表七編號3 所示之海洛因5 包，將於事後再予金 佳利指示。金佳利由吳憶玲轉交上開海洛因，放置車上並 駕駛離去（即如附表三編號2 所載〈即起訴書附表一編號 2 〉，此部分經原審以金佳利持有第一級毒品海洛因罪， 量處有期徒刑2年，經金佳利撤回上訴已確定在案）。三、嗣因海岸巡防署（下稱海巡署）人員已對金佳利、吳憶玲所 使用上述行動電話執行通訊監察，依現譯情資懷疑金佳利係 向朱玟販入毒品，而先在鳳山茶行前埋伏佈線，復見吳憶玲 入內後，旋即攜出上述疑有放置毒品之白色紙袋，由金佳利 駕駛上述自小客車搭載離去，惟為顧慮現場民眾之安全，乃 駕車一路尾隨，於100 年6 月29日晚間7 時50分許（原審誤 繕為45分許) ，見金佳利將車停靠高雄市○○區○○路155
號前，即上前盤查，經金佳利同意搜索，在車內扣得如附表 七編號3 所示即金佳利持有之上述海洛因5 包、編號1 所示 金佳利所有之甲基安非他命1 包、編號4 所示金佳利所有之 上述門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），及編號 2 所示吳憶玲所有之甲基安非他命2 包等物，循線查獲上情 。
四、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所下列引用之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告 以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第 96頁、130 頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 應有證據能力。
貳、有罪部分（即附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、附表三 編號1所示部分）：
一、認定事實所憑證據：
（一）被告吳憶玲（稱吳憶玲）雖於警詢及偵查時否認有任何販 賣甲基安非他命犯行云云，惟於原審及本院審理時，對其 有如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示之販賣甲基 安非他命犯行部分，則全部承認，僅於本院時辯稱：原審 量刑太重，定執行為有期徒刑12年部分亦太重云云。（二）訊據被告金佳利（下稱金佳利）雖於警詢及偵查中否認有 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行 云云，於原審及本院審理中，則坦承有附表三編號1 之同 時販賣海洛因及甲基安非他命給簡婉琪等情，惟辯稱此部 分原審量刑太重云云；對於附表一編號4 所載之販賣第二 級毒品部分，則矢口否認有此部分犯行，於原審及本院辯
稱：這次是吳憶玲自己在賣的，與我無關，此次我有開車 載吳憶玲去小北百貨，但我沒有拿毒品給吳憶玲云云。二、經查：
（一）有關吳憶玲於附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所載之 販賣第二級毒品甲基安非他命給簡婉琪1 次、蘇靖宜3 次 、楊慧蓁1 次、黃秀娟1 次等情；及有關金佳利於附表三 編號1 所載之同時販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命 給簡婉琪部分：業據被告金佳利、吳憶玲於原審及本院審 理中中均自白不諱（原審卷三第292-295頁、本院卷第83- 91頁、145-146 頁），且有關附表一編號3 、6 、7 部分 ，並經同案被告吳尚樺（下稱吳尚樺）於警詢、偵查中供 證稱：我有幫我姐吳憶玲，在我舊家外面的路口拿過安非 他命給「楊慧蓁」，我有幫我姐吳憶玲，在岡山交流道送 安非他命給「蘇靖宜」，我都有收錢交給吳憶玲。上開附 表一編號3 、6 、7 部分，我姐吳憶玲叫我拿毒品給購買 的人士，我照吳憶玲講的把甲基安非他命拿給購買的人士 ，有跟對方收錢，金額如上開編號所載，錢收到以後，我 交給我姐姐吳憶玲等語（見海巡卷第175 頁反面、高雄地 方法院檢察署100 年度偵字第19817 號卷〈下稱偵卷〉第 180、181頁、原審卷一第154頁）。
（二）上情亦經證人簡婉琪、蘇靖宜於警詢、偵查及原審審理中 ；證人楊慧蓁、黃秀娟於警詢及偵查中；分別證述明確， 核與被告二人上述自白均大致相符（見偵卷第53-55 、66 、81-84 、91、113-114 、122-123 、125-127 、133 頁 、原審卷二第223-229 頁、原審卷三第86-99 頁）。復有 證人指認照片、原審核發之通訊監察書、如附表八所示海 巡署通訊監察譯文（100 年4 月11日晚間7 時34分受監察 門號0000000000號部分除外）、通訊監察錄音檔、海巡署 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、搜索過 程錄影光碟、原審101 年3 月29日勘驗筆錄（搜索錄影檔 ）、車號0537-ZT 號自小客車之車籍資料、門號0000 000000、0000000000號申請人資料、電子地圖在卷可稽（ 見海巡卷第28-30 、34-35 、76-83 、145-147 、239-24 1 、246 頁；偵卷第56-57 、59-61 、84、86、117-118 、127-128 頁；原審卷一第92、118 、123 頁、原審卷二 第139-140 、289 頁、原審卷三第106 、136 頁）。（三）又扣案如附表七編號1 、2 所示之毒品經送高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗結果，均屬第二級毒品甲基安非他 命（驗餘淨重0.735 公克〈附表七編號1 〉、0.802 公克 〈附表七編號2 〉），有該醫院100 年7 月12日00000-00
號及00000-00號檢驗報告在卷可參（見偵卷第155 、154 頁）；扣案如附表七編號3 所示之毒品5 包，經送法務部 調查局鑑定結果，均屬第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重 169.13公克、純度71.01 ％、合計純直淨重120.13公克） ，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年9 月2 日調科 壹字第10023019410 號鑑定書在卷可考（見偵卷第182 頁 ）。被告二人上述出於任意性之自白，既有前揭卷證足以 佐證，應認確與事實相符，自堪採為論科之依據，此部分 之事實，已堪認定。
（四）另就如附表一編號4 （金佳利否認部分）： ⒈ 金佳利雖否認有此部分之犯行，並以前詞置辯。惟證人蘇 靖宜於原審審理時證稱：（提示偵卷第61頁100 年5 月9 日之通訊監察譯文〈內容如附表八編號4 所載〉）這兩通 譯文是我與吳憶玲的通話，我要購買甲基安非他命，相約 在建國路與市中路口的『小北百貨』交易，那次是金佳利 開車載吳憶玲過來，吳憶玲坐在副駕駛座，金佳利把毒品 拿給吳憶玲，吳憶玲再拿給我。當時我在車子旁邊，看到 金佳利從放在駕駛座旁邊的包包拿毒品給吳憶玲，然後吳 憶玲下車把金佳利交給她的那包毒品交給我，我現場交錢 給她，我確定100 年5 月9 日在小北百貨那次毒品是來自 金佳利等語（見原審卷二第225-226 、228-229 頁）。 ⒉ 經核與其於警詢供證：（提示100 年5 月8 日17時34分及 5 月9 日零時14分監察譯文）0000000000是我親自持有使 用，我撥打電話給吳憶玲。「工作」就是安非他命，「大 的」就是安非他命一錢重量，當天有完成毒品交易，我是 以4000元向吳憶玲買的安非他命，但我站在金佳利所駕駛 的白色車輛旁邊時，吳憶玲是坐在副駕駛座，是由金佳利 拿安非他命給吳憶玲後，再由吳憶玲拿給我的，我再拿 4000元給吳憶玲等語（見偵卷第54頁）；及偵查中具結證 述：（提示100 年5 月8 、9 日監察譯文）「工作、大的 」意思是我要買一錢的安非他命4000元，後來到5 月9 日 凌晨吳憶玲約我在建國路、市中路的小北百貨前，吳憶玲 、金佳利開車過來，我看到是金佳利將毒品交給吳憶玲， 吳憶玲再拿給我等語（見偵卷第66頁），大致相合。並有 附表一編號4 可按（譯文見偵卷第61頁）。
３、復與被告即證人吳憶玲於原審審理中證稱：我與蘇靖宜在 小北百貨交易毒品那次是100 年5 月8 日，是金佳利載我 去，當時我坐在副駕駛座，蘇靖宜站在副駕駛座的車門外 ，金佳利從駕駛座拿毒品給我，我再拿下去給蘇靖宜，我 有當場向蘇靖宜收錢4000元，我直接把4000元轉給金佳利
等語相符（見原審卷三第223-225 頁、230 頁）。況證人 蘇靖宜本身並未因該次購毒而受偵查或起訴，事後亦無從 再依驗尿或查扣毒品等證明方法，追訴其持有或施用毒品 之罪嫌，即無藉由供出毒品來源減輕刑責之偽證誘因；又 前述通訊監察譯文僅係證人蘇靖宜與吳憶玲通話之內容， 證人蘇靖宜復已證述該次通話係與吳憶玲聯繫購毒事宜， 無法藉由攀陷金佳利為共犯，而脫免吳憶玲之刑責，亦無 因此而作偽證之動機，其上述證詞，信而有徵，自堪採信 。金佳利此部分有參與販賣甲基安非他命給蘇靖宜之犯行 ，堪予認定，所辯上開各節，核屬卸責之詞，尚難憑採。 ４、證人吳憶玲於本院審理時固具結證述：100 年5 月9 日小 北百貨那次蘇靖宜是跟我聯絡，當天金佳利開車載我到小 北百貨，我交給蘇靖宜的安非他命是金佳利之前放在我這 邊的，金佳利放在我那邊，並不是要販賣給蘇靖宜的意思 ，金佳利去拿毒品回來，是我們一起吸食的，我再轉賣給 何人，是我的事情，去小北百貨賣給蘇靖宜是我自己個人 的行為。蘇靖宜交付的錢我是放在包包裡面，我販賣的對 象，是不會先跟金佳利報備，取得金佳利的同意等語（見 本院卷第132 頁）；雖金佳利於原審亦供述：毒品是我跟 朱玟拿回來，至於吳憶玲要拿多少，我沒有去管她等語（ 見本院卷第89頁）；然查證人吳憶玲上開否認金佳利參與 共同販賣毒品給蘇靖宜部分，核與前開證人蘇靖宜前開警 、偵及原審所證述：係金佳利開車載吳憶玲過來，吳憶玲 坐在副駕駛座，金佳利把毒品拿給吳憶玲，吳憶玲再拿給 我等情不符，亦與吳憶玲前開於原審所證述：係金佳利載 我去，當時我坐在副駕駛座，蘇靖宜站在副駕駛座的車門 外，金佳利從駕駛座拿毒品給我，我再拿下去給蘇靖宜， 我有當場向蘇靖宜收錢4000元，我直接把4000元轉給金佳 利等情亦不相合，是吳憶玲於本院上開所證金佳利該次未 參與販賣毒品予蘇靖宜之情，顯係事後迴護金佳利之詞， 不足採信。況吳憶玲對於該次販賣給證人蘇靖宜之毒品， 係由金佳利當天所交付給其，並由金佳利開車載其前往交 易毒品等情，則於本院所不爭（見本院卷第84、86頁）； 是金佳利對於該次販賣給證人蘇靖宜毒品之過程中，既參 與開車載吳憶玲前往，且係當天交付毒品給吳憶玲後，再 由吳憶玲再販賣予證人蘇靖宜，則其對販賣毒品給證人蘇 靖宜之犯行，已有參與犯罪事實之一部，及有協力參與構 成要件之實行，亦無礙共同正犯之成立；準此，吳憶玲於 本院所為證述，自難採為有利於金佳利之認定。（五）按販賣海洛因、甲基安非他命等毒品，並無一定價格，常
依供需雙方之資力多寡、關係深淺、需求數量、貨源是否 充裕、販賣者對資金需求殷切與否，以及政府查緝態度之 寬嚴，進行各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種 「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然 其所圖利益之目的，則無二致。況一般民眾普遍認知毒品 之非法交易，向為政府嚴令查禁，且販賣此等毒品之罪， 法定刑包括死刑、無期徒刑，甚屬嚴峻，衡諸社會通常觀 念，倘非有利可圖，絕無甘冒此重罰之風險，而隨意為之 。故舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之特殊關係以外，難因無法查悉其買進賣出之 差價，即諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告二 人各與如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、附表三編 號1 所載毒品買受人簡婉琪、蘇靖宜、楊慧蓁、黃秀娟等 人，並非至親摯友，衡情應無甘冒遭查緝而受嚴刑峻罰之 風險，先以電話聯繫，約定交付之時間、地點後，再親自 或委由共犯攜帶毒品外出，前往約定地點交付毒品，徒費 心力及遭查獲之危險，卻不賺取任何利益之理，所收取之 價金必係高於販入之成本，或交付不足約定之毒品數量， 或稀釋其純度，從中賺取差價，此觀如附表八編號10所載 之通訊監察簡訊，時有交付毒品不足約定數量之情形，可 見一斑。顯見被告二人以有償方式交易毒品，必有營利之 意圖甚明。
（六）綜上所述，本件事證明確，金佳利所辯上情，尚非可採， 其二人上述犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」刑法 第28條定有明文。所謂共同正犯，即共同實行施犯罪行為 之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，均應認為共同正 犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法 院92年台上字第2824號判例意旨參照）。又凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件 之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又多數人出於共 同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互 為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分
擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配 」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同 協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成 要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實 現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯 之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事 實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與 共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法 院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。本件金佳利就 附表一編號4 部分，依前開論述，此次販賣給證人蘇靖宜 之毒品，其既參與開車載吳憶玲前往，並當場交付毒品予 吳憶玲後，由吳憶玲販賣給證人蘇靖宜，證人蘇靖宜交付 買受之價金4000元，亦由吳憶玲交予金佳利，依上開說明 ，此次2 人自有犯意聯絡，行為分擔，屬共同正犯。另附 表一編號1 、3 、4 、6 、7 部分，吳憶玲接聽電話約定 毒品交易，親自或另派他人前往約定地點交付毒品並收取 價金，均係以自己參與各該毒品交易之意思，各自分擔交 易行為之一部分，以達販賣毒品之目的，亦應認為共同正 犯。
（二）查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一級及第二級毒品。核被 告二人所為：⑴金佳利如附表一編號4 所示部分，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如 附表三編號1 所示部分，係犯同條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。⑵吳 憶玲如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示部分，均 係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。（三）金佳利上開販賣第二級毒品、及同時販賣一、二級毒品， 及吳憶玲各次販賣第二級毒品之際，持有各該毒品之低度 行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（四）至金佳利雖坦認遭查獲時，經警在其車上扣得之愷他命2 瓶；在其租屋處扣得之愷他命4 包（即吳憶玲另被訴如附 表五編號3 持有第三級毒品部分，經原審判決無罪，公訴 人未上訴已確定在案），均屬其所有，其中在租屋處扣得 之愷他命4 包，係與轉讓之愷他命同時購入等語（見原審 卷三第293 頁），然另供稱其購入該批愷他命，原為供己 施用，僅因陳志斌偶然造訪，而無償提供陳志斌施用等語 （見原審訴三卷第295 頁），足見上述轉讓愷他命予陳志 斌附表二之行為，純屬臨時起意，與原先持有扣案愷他命 純質淨重20公克以上之行為，犯意各別，而無高低度之吸
收關係，其自白持有扣案之愷他命（合計純質淨重20公克 以上）部分，即非起訴（轉讓愷他命）效力所及，基於刑 事訴訟法上不告不理之原則，本院自不得併予審理，應由 檢察官另為適法之處理，併此敘明。
（五）又金佳利如附表三編號1 所示同時販賣海洛因及甲基安非 他命予簡婉琪部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷 。金佳利就附表一編號4 所載之販賣第二級毒品犯行，與 吳憶玲間有犯意聯絡及行為分擔；吳憶玲就附表一編號1 所載之販賣第二級毒品犯行，與綽號「阿弟仔」之不詳成 年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號3 、 6 、7 所載之販賣第二級毒品犯行，均與吳尚樺間，有犯 意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。金佳利所犯上 開販賣第二級毒品1 罪、販賣第一級毒品1 罪；吳憶玲所 犯販賣第二級毒品共6 罪；時地相隔已遠而非密接，或構 成要件行為互異，顯係基於不同犯意而先後為之，均應予 分論併罰。
（六）金佳利、吳憶玲於偵查（含警詢、羈押訊問）中，均始終 否認販毒，此由金佳利於警詢時供述：我沒有販毒等語（ 見海巡卷第4 頁）；於偵查中供述：我否認販毒等語（見 偵卷第10、151 頁）；吳憶玲於警詢時供述：我沒有販毒 等語（海巡卷第17頁），於偵查中堅稱：「我沒有販賣毒 品」、「我否認販毒」等語（見偵卷第10、141 頁），其 二人於偵查中不僅未為任何自白，更積極否認相關毒品犯 行，自無警詢或檢察官訊問時未給予自白機會，而剝奪二 人爭取減刑機會之情形，均不得依上述規定減刑。（七）另經原審向海巡署及臺灣高雄地方法院檢察署查證本件有 無因被告2 人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯， 海巡署覆稱：「被告金佳利、吳憶玲及吳尚樺等3 人於警 詢筆錄中均對於毒品來源供述交代不清、避重就輕，故未 進而查獲其他共犯或正犯」；臺灣高雄地方法院檢察署覆 稱：「本件於查獲金佳利等人時已知朱玟即為金佳利上手 ，金佳利並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定，惟朱玟尚在偵辦中」等語，有海巡署南部地區巡防局 100 年11月9 日高市機字第1000016560號函、臺灣高雄地 方法院檢察署101 年2 月22日雄檢瑞宿100 偵19817 字第 6733號函在卷可參（見原審卷一第128 頁、原審卷二第26 7 頁），且證人吳俊輝於原審審理時亦具結證述：在查緝 金佳利、吳憶玲之前，綽號「朱董」的男子就已經是我們 在偵辦案件的其中一個成員。查獲本案的過程，「朱董」
原本就是我們另案毒品監控的對象。（會查獲本案3 位被 告〈即包括已確定被告吳尚樺〉是有鎖定3 位被告再偵查 ，還是鎖定「朱董」偵查才查獲3 位被告？）同時都有鎖 定。從查獲一直到現在，被告他們都沒有供述毒品的來源 等語（見原審卷二第207 、209 、210 頁）；足見本件並 未因被告2 人供出毒品來源，而查獲朱玟或其他正犯或共 犯，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，均不 得據此減免其刑。金佳利之辯護人於本院主張金佳利供出 毒品之來源為朱玟，吳憶玲之辯護人主張吳憶玲有供出毒 品之上游金佳利，其有毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑之適用云云，非可採取。
（八）惟金佳利上開販賣第一級毒品海洛因1 次、販賣第二級毒 品甲基安非他命1 次；吳憶玲上開販賣甲基安非他命6 次 ，販賣對象固定，流通非廣，販賣金額亦非過鉅，難與毒 梟或盤商之規模同視，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元 以下罰金」、販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑 度至屬嚴峻，依其2 人之犯罪情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認有可憫之處，即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，就其2 人所犯販賣毒品（不 含轉讓、持有）各罪，均酌減其刑。
（九）吳憶玲前有如事實欄第一段所載之犯罪科刑及執行情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷三第 344-351 頁、本院卷第57頁），其於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品 6 罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加 重其刑，該罪法定刑所列無期徒刑部分，依法不得加重， 僅就其餘種類之刑加重之，並先加後減之。至於被告金佳 利前雖因持有第一、二級毒品等3 罪，經原審以99年度簡 字第1300號、99年審訴字第3557號判處罪刑確定，並經裁 定應執行有期徒刑1 年2 月，於100 年6 月24日易科罰金 執行完畢，惟其另因運輸毒品案件，甫經本院以101 年度 上訴字第189 號判處有期徒刑7 年1 月在案，因該案之犯 罪日期99年1 月29日，尚在前述99年度簡字第1300號、99 年審訴字第3557號之判決確定日期（分別為99年12月20日 、99年12月14日）前，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣高等法院高雄分院刑事判決在卷可查（見原審卷三 第337-339 、376 頁）。上述三案既屬判決確定前犯數罪 ，合於定應執行刑之規定，於尚未定其應執行刑並全部執
行完畢之前，縱使其中一罪或數罪先予執行，仍不能認為 已執行完畢，其雖於上述易科罰金繳納完畢後5 年內再犯 上開2 罪，仍不合於刑法第47條第1 項所定「受徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」情形， 均不構成累犯（最高法院100 年8 月23日100 年度第6次 刑事庭會議決議意旨參照）。
四、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年 度台上字第698 號），是如法院業已斟酌被告犯行，每次犯 罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，並考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，非以等比方式增加，即隨罪數增加遞減刑罰方式，已 足以評價被告行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則），而 定其應執行之刑度，並無違反比例、公平正義原則時，尚難 指為違法，亦於此敘明。
五、上訴駁回之理由：
（一）原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、 第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條 、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 、9 款之 規定。
（二）審酌被告2 人均明知毒品戕害身心，一旦染癮，極難戒除 ，影響正常生活，為持續獲得毒品解癮，常淪為竊賊盜匪 之類，嚴重破壞社會治安。詎其2 人為牟私利，無視法律 禁令，罔顧他人健康，販賣上述毒品，犯罪所生危害非輕 ，金佳利於本案居於主導地位，吳憶玲次之，犯罪情節輕 重不同，金佳利、吳憶玲均有多項前科，品行皆非良善， 兼衡吳憶玲於審判時，終能坦認上開全部犯行，金佳利對
於附表三編號1 部分則坦承犯行，犯罪後態度尚可，吳憶 玲33歲，國中肄業，有2 名未成年子女，先前從事飲食業 ，各據其三人陳明在卷，並有基本資料表在卷可參（見原 審卷三第302 頁、海巡卷第1 、10、21頁），及其2 人之 犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況、各次販賣毒品 數量及所得多寡不同等一切情狀，就被告金佳利部分，分 別量處如附表一編號4 所示、附表三編號1 所示之刑；並 與已確定之附表一編號5 、8 ，附表二，附表三編號2所 示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑20年。就被告吳憶玲 分別量處如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示之刑 ；並從輕定其應執行刑為有期徒刑12年。
（三）並說明：
１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決 意旨參照）。扣案如附表七編號1 、2 所示分別屬金佳利 、吳憶玲所有之第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，在各自最後一次販 賣及持有之罪刑項下宣告沒收銷燬（詳如附表一編號7 、 附表三編號1 所示），其包裝袋係用於包裹毒品，藉以防 潮及便於攜帶，以供犯罪之用，應依同條例第19條第1 項 前段之規定，附隨各該毒品併予宣告沒收。
２、扣案如附表七編號4 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），屬金佳利所有，供其於附表三編號1 所 示販毒時聯繫之用，業據其供明在卷（見原審卷三第252 頁），應依同條例第19條第1 項前段之規定，在各該罪刑 項下宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡），屬金佳利所有，供吳憶玲聯繫販毒使用， 業據吳憶玲陳明在卷（見原審卷三第249 頁），僅於附表 一編號4 即金佳利與吳憶玲共犯時，始依共同正犯責任共 同原則，在各自罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，金佳利與吳憶玲連帶追徵其價額；於僅有吳憶玲參 與而金佳利未參與之犯行，則因該行動電話（含SIM 卡） 並非吳憶玲所有，不予宣告沒收。
３、未扣案如附表三編號1 所示之金佳利販賣毒品所得，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，在該罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之
。未扣案如附表一編號4 所示之金佳利與吳憶玲共同販賣 毒品所得，金佳利與吳憶玲連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以金佳利與吳憶玲之財產連帶抵償之。未扣案如 附表一編號1 、2 所示之吳憶玲販賣毒品所得，應依同上 規定，在各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，其中姓名不詳之共犯既未經查獲， 不生重複沒收之問題，無庸連帶沒收及抵償。未扣案如附 表一編號3 、6 、7 所示之吳憶玲與其吳尚樺共同販賣毒 品所得，吳憶玲與吳尚樺連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，以吳憶玲與吳尚樺之財產連帶抵償之。
４、至於其他扣案之安非他命吸食器、愷他命、行動電話、夾 鍊袋、零錢包、子彈、電子磅秤等物（見如海巡卷第34-3 7 頁之扣押物品目錄表所載），並無證據證明與本件犯罪 有關，均不予宣告沒收。
（四）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當， 應予維持。金佳利及辯護人上訴意旨否認附表一編號4 犯 行，及以附表三編號1 部分量刑太重、原審未適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；吳憶玲及辯護人 則以原審量刑太重及定執行刑為有期徒刑12年亦太重、原 審未適用上開條例第17條第1 項之規定減免其刑等；均指