臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第800號
上 訴 人
即 被 告 黃清吉
選任辯護人 周君強律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第127 號中華民國101 年4 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2988號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃清吉前因施用毒品案件，經原審法院97年度審簡字第5570 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，甫於98年4 月29日 縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不 得非法持有、販賣；竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於民國99年8 月9 日13時許，在陳浚生位於高 雄市○鎮區○○街39號住處內，販賣價值新台幣（下同）50 0 元之甲基安非他命1 包予受人託買之陳浚生，並取得500 元之對價。嗣因警方對陳浚生使用之行動電話門號00000000 00號實施通訊監察，循監聽資料追查，並持原審法院核發之 搜索票至黃清吉位於高雄市○○區○○街76號住處執行搜索 ，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用 之證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面 陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、 被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等 情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案
之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之 證據。
二、訊據上訴人即被告黃清吉（下稱被告黃清吉）矢口否認有販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於99年8 月9 日下午1 時許有與陳浚生電話聯絡，陳浚生說他朋友要一個 500 元的安非他命，之後伊過去陳浚生的住處，但陳浚生的 朋友也沒有在那裡，已經走了，伊就把那500 元的毒品跟陳 浚生一起吸食；半杯是指500 元、一杯是指1,000 元云云。三、經查：
㈠被告黃清吉於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳浚 生之事實，業據被告黃清吉於警詢時自承：「伊第一次賣毒 品給陳浚生是99年8 月9 日13時，伊接到陳浚生電話後，拿 5 百元的甲基安非他命到陳浚生住處，將陳浚生要買的毒品 安非他命0.3 公克交給他」等語（見警卷第64頁），核與證 人陳浚生於檢察官偵訊時證稱：「（在警詢筆錄裡記載99年 8 月9 日（下午）1 點，你打給黃清吉要買安非他命，有此 事？）有。」等語（見偵查卷第225 頁）；及於原審審理時 證稱：「99年8 月9 日13時34分05秒通訊監察譯文是伊與被 告黃清吉之對話，『人家』指伊朋友叫『義仔』。」、「被 告黃清吉要拿500 元的（甲基）安非他命過來給我，再由我 交給我朋友。」、「我朋友拿錢給我，請我幫他向別人買。 」等語（見原審訴字卷第37頁），即所述關於談論甲基安非 他命之數量與金額相符；此外，復有99年8 月9 日13時34分 05秒證人陳浚生使用之行動電話門號0000000000與被告黃清 吉使用之行動電話門號0000000000之通話內容（譯文見警卷 第19頁）：即「A （即陳浚生）：喂。B （即被告黃清吉） ：生阿，人家有在那邊嗎？A ：對。B ：他要多少？半杯還 是一杯。A ：我不知道。B ：你告訴他，我等一下就過去。 A ：好。」等譯文1 份在卷為憑（見警卷第19頁）；而被告 黃清吉於本院審理中已坦承「99年8 月9 日下午1 時許與陳 浚生電話聯絡後，拿一個500 元的安非他命至陳浚生住處」 、「半杯是指500 元、一杯是指1,000 元」等情（見本院卷 第52頁），是被告黃清吉於上開警詢之自白與其他擔保證據 即上開通訊監聽譯文及證人陳浚生之證述相符，足堪採信。 ㈡雖被告黃清吉另以上揭情詞為辯，然被告黃清吉先於偵查時 改口辯稱：99年8 月9 日中午13時，沒有拿500 元的安非他 命去陳浚生家說要賣他；那算是伊給陳浚生吃的，他也沒有 錢給伊，伊等沒有約定價錢；伊跟警察說伊拿給他吃的，他 也沒有錢拿給我，警察聽成伊賣給他云云（見偵查卷第273 頁），嗣於原審審理時又改口稱：99年8 月9 日13時34分05
秒通話那次，伊最後沒有過去，也沒有拿第二級毒品甲基安 非他命給陳浚生，伊有時候都講一講，不一定會過去云云（ 見原審訴字卷第39、88頁正、背面）；最終於本院審理中， 又坦承有至陳浚生住處，已如前述，是被告黃清吉於原審所 辯，顯係為求脫罪而卸責之詞。而證人陳浚生亦於原審審理 時改口證稱：99年8 月9 日13時通話後，被告黃清吉沒有拿 過來云云（見原審訴字卷第36頁）。然查，被告黃清吉於本 院審理中已坦承「99年8 月9 日下午1 時許與陳浚生電話聯 絡後，拿一個500 元的安非他命至陳浚生住處」等情，已如 前述，是證人陳浚生於原審審理時上開證述，亦屬配合被告 黃清吉以求脫罪之詞，自不待多言。至於被告黃清吉於本院 審理中所提出之「一同施用」新辯解，據證人陳浚生於原審 審理中證稱：「（譯文這次，同案被告黃清吉是否有給你第 二級毒品安非他命？）沒有。」，另又訊之「（為何你以前 完全沒有提到同案被告黃清吉曾經請你施用第二級毒品安非 他命？）」時，證人陳浚生即語窮而未答（見原審訴字卷第 38頁），顯然被告黃清吉上開「一同施用」新辯解，又源於 證人陳浚生上開證詞，且在混淆視聽而已，不足為採。 ㈢又證人陳浚生於原審審理時雖改口證稱：「伊是透過被告黃 清吉向『彬哥（音譯）』拿500 元甲基安非他命給伊，再由 伊交給伊朋友」云云（見原審訴字卷第37頁背面）；然與其 於原審審理時供稱：「8 月9 日那次，黃清吉跟彬哥一起來 ，黃清吉是從『彬哥』手中交給伊，毒品是『彬哥』要賣給 伊，伊再拿給伊朋友」等情（見原審訴字卷第80頁），顯然 不符；況且被告黃清吉於原審審理時供稱：「伊拿500 元的 甲基安非他命去陳浚生住處，不是彬哥給伊的」等語（見原 審訴字卷第86頁），亦否認其毒品來源為『彬哥』，故應認 被告黃清吉此次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係被 告黃清吉之單獨行為。又本件依上開99年8 月9 日13時34分 05秒證人陳浚生與被告黃清吉之通話內容，即「B （被告） ：你告訴他，我等ㄧ下就過去。A （陳浚生）：好。」等語 顯示，證人陳浚生顯係受人之託向被告黃清吉購買毒品，但 因被告黃清吉係「將陳浚生要買的毒品安非他命0.3 公克交 給他（指陳浚生）」；且證人陳浚生於原審審理中亦稱：「 我朋友拿錢給我，請我幫他向別人買。」等情（見原審訴字 卷第37頁），則直接向被告黃清吉購毒者應係證人陳浚生， 故就販毒罪之客觀構成要件而言，仍應認定係被告黃清吉販 毒予證人陳浚生，且至陳浚生處取得500 元之代價，一併敘 明。
㈣又第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府
嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，衡情 非法販賣毒品者苟無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險而無端平價供應他人之理。又販賣毒品之價格，輒因供 需之狀況、貨源之問題、來源是否充裕、雙方交往之深淺、 查緝鬆嚴、及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。又 販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其 售價。訊據被告黃清吉否認販賣第二級毒品甲基安非他命之 情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確 有買低賣高營利情事；惟販賣甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售 ，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情 而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便 為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能 供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否 認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非 別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚 難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民 眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），而衡以被告 黃清吉與購毒者即陳浚生既非親非故，倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理？至販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上 不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第 2109號判決意旨）。是被告黃清吉既販賣甲基安非他命予他 人，又取得相當代價，顯見雙方即有交易之對價關係，被告 黃清吉當有營利之意圖，應屬無疑。
㈤綜上，被告黃清吉所辯不足採信。本案事證明確，被告黃清 吉上開犯行堪予認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告黃清吉所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。公訴意旨雖認被告黃 清吉就此部分所為，僅係涉犯轉讓禁藥罪，惟因被告黃清吉
此次有收取500 元對價，業經本院認定如前述，已構成販賣 第二級毒品罪，上揭公訴意旨，容有未洽；然其犯罪之基本 社會事實相同，法院自得逕予變更起訴法條。又被告黃清吉 前因施用毒品案件，經原審法院97年度審簡字第5570號刑事 簡易判決判處有期徒刑3 月確定，甫於98年4 月29日縮刑期 滿執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑，但其中法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條 第1 項規定，不得再加重，故僅就其餘之法定刑加重之。五、原審認被告黃清吉罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項等 規定，並審酌被告黃清吉無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，明知甲基安非他命對施用之人身心健康造成嚴重之戕害 ，並因而對社會治安產生重大危害，竟為圖不法利益，販賣 上開毒品予陳浚生，且犯後飾詞卸責，未見悔意，所為實不 足取，然考量被告黃清吉之交易金額為500 元，情節尚非重 大，兼衡被告黃清吉所獲利益、販賣毒品之數量、犯罪目的 、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就該販賣第 二級毒品部分量處有期徒刑7 年10月。並敘明：販賣第二級 毒品甲基安非他命所得500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。至於警方於99年10月30日在被告 黃清吉位於高雄市○○區○○街76號住處扣得之被告黃清吉 所有殘留安非他命餘渣夾鏈袋3 只，是被告黃清吉之前施用 剩下；玻璃吸食器2 個、自製吸食器2 組是用來吸食安非他 命之工具，挑食用塑膠吸管2 支是用來裝安非他命吸食用； 小空夾鏈袋20只，是被告黃清吉用以裝飾品；大空夾鏈袋1 疊是被告黃清吉用以裝拍貼網相片；帳冊1 本是行事錄，用 以紀錄被告黃清吉之花費等情，業據被告黃清吉於原審審理 時供述在卷（見原審訴字卷第82頁），並無證據證明與本案 有直接關係，亦均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告黃清吉上訴意旨否認此部分犯罪，指摘 原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。又原審就被告黃 清吉係屬累犯應加重其刑之規定，雖於判決書中漏未載述「 其中法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得 再加重」等情，而有不週之處；但因無期徒刑本即無從再加 重，且原審就被告黃清吉所處之宣告刑亦僅有期徒刑，即縱 有漏載上開法條之宣示，但仍不影響全判決意旨及被告權益 ，故無概予撤銷之必要，一併敘明。
六、同案被告陳浚生經原審論罪科刑後，業已判決確定；另被告
黃清吉所犯販賣第三級毒品部分，亦經被告黃清吉於本院審 理中撤回上訴而告確定在案，爰均不再贅述之，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。