臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第743號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡明憲
洪妙玲
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第1398號中華民國101 年4 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第26913 、32
491 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡明憲前於民國97年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高 雄地方法院以97年度審訴字第2464號判處有期徒刑9 月確定 ，於98年9 月25日縮刑期滿執行完畢出監；洪妙玲前於96年 間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度 訴字第3599號判處有期徒刑6 月確定，於97年8 月12日縮刑 期滿執行完畢出監。詎料，渠等2 人猶不知悔改，均明知海 洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級 毒品，不得非法販賣、持有，竟仍分別為下列犯行： ㈠蔡明憲基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分別於附 表一編號1 至7 所示時間，經附表一編號1 至7 所示購毒者 分別撥打蔡明憲所持用如附表一編號1 至7 所示行動電話門 號聯絡，雙方於電話中議定毒品交易時間、地點後，蔡明憲 旋即分別依約前往如附表一編號1 至7 所示地點與各該購毒 者會合，並各以附表一編號1 至7 所示價額，販賣如附表一 編號1 至7 所示數量不詳之第一級毒品海洛因予上揭購毒者 。
㈡蔡明憲、洪妙玲共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯 意聯絡，經周智明於100 年8 月17日15時28分許以公共電話 撥打予蔡明憲所持用門號0000000000號行動電話，由洪妙玲 負責接聽，周智明於電話中向洪妙玲表示欲購買新臺幣（下 同）500 元之海洛因，雙方即於電話中議定毒品交易時間、 地點，蔡明憲遂將數量不詳之海洛因1 小包交付洪妙玲，旋 由洪妙玲於同日16時許攜帶該包海洛因依約前往址設高雄市 ○○區○○路563 號之「7-11便利商店」附近與周智明會合 準備進行毒品交易，惟因周智明隨身所攜現金款項不足，致 雙方未能完成交易。
㈢蔡明憲復與李明哲（尚未到案，原審法院通緝中）共同基於 販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，經何承恩於100 年9 月4 日21時前之某時許，以不詳方式與蔡明憲聯絡，表 示欲償還如附表一編號2 所示毒品交易賒欠之購毒款500 元 ，同時向蔡明憲表示欲另外購買500 元之海洛因，雙方於議 定毒品交易時間、地點後，蔡明憲遂將數量不詳之海洛因1 小包交付李明哲，旋由李明哲於同日21時許攜帶該包海洛因 依約前往位於高雄市仁武區之「太湖船汽車旅館」附近與何 承恩會合，並依上開事先議定內容完成海洛因毒品交易。 ㈣嗣經警於100 年9 月6 日17時20分持臺灣高雄地方法院所核 發100 年度聲搜字第1335號搜索票前往蔡明憲所承租位於高 雄市○○區○○路36號2 樓之24套房內執行搜索，當場扣得 如附表二所示物品後，始悉上情。蔡明憲、洪妙玲於偵查、 原審均坦承上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依 刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法 檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。而臺 灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任法務部調查局為「毒 品鑑定」之鑑定機關，為本院辦案職務上所已知之事項。故
本案承辦人員於查獲如附表二編號4 、15所示物品後，本於 偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權， 先行將扣案物品，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即法 務部調查局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具 之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，而有證 據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查 除上開說明外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依 法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據 ，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形， 認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蔡明憲、洪妙玲等2 人對於上開犯罪事實 於偵查、原審審理及本院審理中均坦承不諱，且分據證人即 購毒者何承恩、陳英豪、楊一郡、吳坤益、吳翌霓、蔡錫泉 、周智明於警詢、偵查中證述綦詳（見警一卷第58至62頁、 第71至82頁、第84至88頁、第98至103 頁、第111 至116 頁 、第120 至124 頁、第136 至141 頁，偵一卷第27至30頁、 第33至36頁、第179 至180 頁、第213 頁、第224 至226 頁 ，偵二卷第77至80頁、第94至96頁），並有被告蔡明憲所持 用行動電話門號0000000000號、0000000000號於前揭犯罪事 實所示毒品交易時間之通訊監察譯文、毒品交易跟監蒐證暨 查獲現場照片等件在卷可佐（見警一卷第53頁、第63頁、第 92至94頁、第96至97頁、第108 至109 頁、第118 至119 頁 、第126 至130 頁、第132 至135 頁，警二卷第25至26頁、 第109 至209 頁、第216 至220 頁，偵二卷第43頁）。是以 ，堪信被告2 人上開自白與事實相符，足堪採為認定事實之 依據。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般
社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為 其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事， 本件如附表一所示毒品買受人及周智明、李明哲，與被告蔡 明憲、洪妙玲等2 人並無深交，倘非有利可圖，被告2 人絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販入、分裝、聯絡並 親自交付毒品及收取價金之理，是其販入之價格當較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應 屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準， 並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。本件倘被告等2 人未因販售上開毒品而從中牟利 ，當無耗費諸多時力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開 證人之閒情，堪認被告等2 人上開所為，必有從中賺取買賣 價差牟利之事實。且被告蔡明憲於原審審理中亦供承：「（ 販售毒品與上開之人，每次販售可得利益為何？）我不知道 實際上賺取多少錢，我沒有仔細去算過，因為我都是將販賣 所得價金再拿去買毒品販售給他人。我向上游買毒品，是以 每包300 至400 元購買，再以每包500 元賣給他人，每包可 獲取得利益約1 、200 元。」（見原審100 年12月13日訊問 筆錄）；被告洪妙玲於檢察官偵查中供稱：「（為何要幫蔡 明憲送毒品？）他叫我幫他拿下去。我吸食的毒品都跟蔡明 憲拿，他沒跟我收錢，生活費是蔡明憲支出。」（見100 年 度偵字第32491 號偵查卷第54頁）；足徵渠等主觀上確有賺 取價差以為營利之不法意圖甚明。職是，被告2 人所涉販賣 第一級毒品犯行，當屬事證明確，洵堪認定，均應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠本件犯罪事實一之㈡所示部分，證人周智明撥打被告蔡明憲 所持用行動電話門號，由被告洪妙玲接聽後，經周智明於電 話中表明欲購買毒品之意，雙方旋於電話中具體約定購買毒 品數量、交付時間及地點，嗣被告蔡明憲即將毒品交付予被
告洪妙玲，由被告洪妙玲攜帶毒品前往約定地點與周智明會 合準備進行交付，惟因周智明隨身所攜帶現金不足，致雙方 未能完成交易等情，已如前述，是以，被告蔡明憲、洪妙玲 2 人既基於販賣毒品之犯意聯絡，推由被告洪妙玲攜帶毒品 依約前往交易，自已達基於販賣毒品以牟利之犯意而著手實 施販賣毒品之行為，則被告2 人就上開犯罪事實一㈡所示販 賣毒品犯行，自應論以未遂。
㈡又海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，依法不得販賣、持有，是核被告蔡明憲所為如犯 罪事實之㈠、㈢所示犯行均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪；被告蔡明憲、洪妙玲等2 人就犯 罪事實之㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。被告蔡明憲、洪妙玲 販賣前、後持有上開第一級毒品海洛因之行為，固屬應予處 罰之非法持有行為，惟渠等2 人嗣後既更易原持有意思而分 別或共同販賣上開毒品，則渠等持有第一級毒品之低度行為 ，自應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告蔡 明憲、洪妙玲等2 人間就犯罪事實之㈡所示犯行、被告蔡 明憲與同案共犯李明哲等2 人間就犯罪事實之㈢所示犯行 ，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論 以共同正犯。被告蔡明憲就犯罪事實之㈠所示販賣第一級 毒品犯行7 次及犯罪事實之㈡、㈢所示販賣第一級毒品等 犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告蔡明憲、洪妙玲分別有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執 行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表2 份可參 ，渠等2 人受有期徒刑執行完畢後，於5 年內分別故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，固應依法加重其刑，惟 因販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，自均 不得加重其刑，僅就併科罰金部分予以加重；又被告蔡明憲 、洪妙玲已著手於犯罪事實之㈡所示販毒行為之實行而不 遂，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2 項之規定，均減 輕其刑；另被告2 人於偵查中及原審、本院審理時均坦承全 部犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就 被告蔡明憲所涉犯罪事實之㈠、㈡、㈢所示犯行部分、被 告洪妙玲所涉犯罪事實之㈡所示犯行部分，均減輕其刑； 另毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕 法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重 及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被 告蔡明憲就犯罪事實之㈠所示歷次販賣毒品價額及被告蔡 明憲、洪妙玲就犯罪事實之㈡所示擬賣出毒品價額，至多
不逾1,000 元，顯見所販售毒品數量非多，此與大量運輸、 販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，且被告2 人就上 開犯行雖分別有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25 條第2 項（僅就犯罪事實之㈡部分）等減輕其刑事由規定 適用，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法 定最輕本刑為無期徒刑，類如被告犯罪情狀者，法院多會援 引刑法第59條規定酌減其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之 事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質 上造成無論有無毒品危害防制條例第17條或刑法第25條第2 項等減輕其刑等事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不 合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條鼓勵行為人供 出毒品來源，以斷絕毒品之供給，或使相關訴訟程序儘早確 定，以開啟行為人自新之路等立法目的相違背，甚或造成既 、未遂犯科刑範圍相同之情形。因此，本院認被告2 人所涉 販賣第一級毒品之犯行，並不因渠等有毒品危害防制條例第 17條第2 項或刑法第25條第2 項所規定之減輕其刑事由存在 ，即可認無再依刑法第59條規定，酌減被告其刑之必要。斟 酌被告2 人前揭販賣第一級毒品犯行，依其犯罪情狀，縱已 依照毒品危害防制條例第17條第2 項規定、刑法第25條第2 項規定（犯罪事實之㈡部分）分別減輕其刑後，亦難謂無 情法失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，是 就被告蔡明憲所涉如犯罪事實之㈠、㈡、㈢所示販賣第一 級毒品犯行、被告洪妙玲所涉如犯罪事實之㈡所示販賣第 一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，又被告2 人 就上開所犯各罪，均有加重（併科罰金部分）及二種以上刑 之減輕事由，爰依法先加重後遞減之。
㈣原審因依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條 第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項、第51項第5 款 、第8 款之規定，並審酌被告2 人正值青壯年，不思上進， 僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟 販售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展 ，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命 危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，應受 非難，惟念及被告2 人犯後終能知所悔悟而於法院坦承犯行 之尚可態度，且如犯罪事實之㈡所示本擬販售之毒品尚未 實際交付予購毒者而流入市面，所造成之實質損害有限，暨 兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，乃酌情分別量處被告蔡明憲如附表一編號 1 至7 所示共7 罪部分，各如附表一編號1 至7 處刑欄所示
之刑；共同販賣第一級毒品未遂部分，有期徒刑4 年2 月； 共同販賣第一級毒品部分，有期徒刑8 年；被告洪妙玲有期 徒刑4 年；又認為依被告2 人所犯販賣第一級毒品罪之性質 ，難期能善加行使公民權利、造福人群，認為有褫奪公權以 維護社會公眾權益之必要，爰依刑法第37條第2 項規定分別 宣告被告蔡明憲如附表一編號1 至7 所示共7 罪部分，各如 附表一編號1 至7 處刑欄所示之禠奪公權；共同販賣第一級 毒品未遂部分褫奪公權3 年；共同販賣第一級毒品部分褫奪 公權6 年；被告洪妙玲褫奪公權2 年。另按數罪定其應執行 刑時，依刑法第51條第5 款規定，固採限制加重主義，而受 不得逾法定30年最高限制之外部性界限。然上揭定其應執行 刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，仍應受比例原則、 公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規 範目的，使其結果實質正當，而合於裁量之內部性界限；是 定其應執行刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間 體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、 與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性 與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰 之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性， 以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法 院97年度台上字第2017號判決意旨參考），審酌被告蔡明憲 上開數次犯行對法益侵害之加重效應非鉅，並就輕重罪間體 系之平衡，及整體犯罪之非難評價等綜合判斷，爰酌定被告 蔡明憲定應執行之刑為有期徒刑18年，褫奪公權則依刑法第 51條第8 款規定，僅就其中最長期間執行之，即定禠奪公權 6 年。復以按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規 定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項之特別規 定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用或因犯罪所 得之財物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之 用為限（參見最高法院90年度臺非字第59號判決意旨），經 查：⒈扣案如附表二編號1 所示電子磅秤1 台及編號2 所示 夾鍊袋1 包，分係被告蔡明憲秤重分裝毒品以利販售，屬供 被告蔡明憲犯如犯罪事實欄之㈠、㈢所示販賣第一級毒品 犯行及供被告蔡明憲、洪妙玲犯如犯罪事實之㈡販賣第一 級毒品犯行所用之物，且均為被告蔡明憲所有等情，業據被 告2 人供承明確，是依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，自應於被告蔡明憲所涉犯罪事實之㈠、㈡、㈢罪刑項下 分別宣告沒收，並依共犯責任連帶理論，就被告洪妙玲所涉 犯罪事實之㈡所示共同販賣第一級毒品罪刑項下併予宣告
沒收。⒉扣案如附表二編號6 所示行動電話1 支（序號：00 00000000000 號；不含晶片卡），係供被告蔡明憲持以作為 實施如犯罪事實之㈠之附表一編號2 、3 、5 、7 所示販 賣第一級毒品之聯絡工具用途，係屬供被告蔡明憲犯罪所用 之物，且為被告蔡明憲所有等情，業據被告蔡明憲供承明確 ，是依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，自應於被告蔡 明憲所涉犯罪事實之㈠之附表一編號2 、3 、5 、7 所示 販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收；至扣案如附表二編號7 所示晶片卡1 張（門號：0000000000號）及編號8 、9 所示 晶片卡2 張（門號為0000000000號，另張門號號碼不詳）， 其中行動電話門號0000000000號、0000000000號晶片卡雖均 係被告蔡明憲分別持以作為實施如犯罪事實之㈠、㈡所示 販賣第一級毒品犯行之聯絡用途，惟上開行動電話門號均係 由第三人申設，並非被告蔡明憲所有等情，亦據被告蔡明憲 供承明確，復有卷附家樂福電信股份有限公司電信用戶基本 資料表、中華電信資料查詢表可佐（見原審法院訴字卷第93 至93頁），是該等晶片卡既均非被告蔡明憲所有，自無從併 予宣告沒收。⒊至扣案如附表二編號3 所示安非他命吸食器 1 組、編號4 所示第一級毒品海洛因2 包及編號15所示糖粉 2 罐等物品，分係被告蔡明憲為供己施用毒品時所用，且均 為其所有等情，業據被告蔡明憲供承明確，衡以被告蔡明憲 曾有施用毒品案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 查，堪認被告蔡明憲所稱上開物品係供自己施用等情為真， 是此等物品自與本件犯罪事實無關，無從併予宣告沒收銷燬 ；另扣案如附表二編號5 所示行動電話1 支（序號：000000 000000000 號）、編號10所示黃色記事本1 本、編號11所示 白色記事本均係被告蔡明憲供作自身平時生活使用，扣案如 附表二編號12至14所示現金紙鈔共計13,100元係被告蔡明憲 向其胞姐借得，非屬販賣毒品所得等情，業據被告蔡明憲供 承明確，且遍觀全案卷證，亦無證據可資證明上開物品與本 案被告二人所涉販賣毒品犯行有關，自無從併予宣告沒收。 ⒋被告蔡明憲如犯罪事實之㈠、㈢所示販賣第一級毒品所 得各筆價金，均屬被告蔡明憲因販賣毒品罪所得財物，暨均 未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就 其中如犯罪事實一之㈢所示與同案共犯李明哲共同販賣第一 級毒品之犯罪所得部分，併為連帶沒收及連帶抵償之諭知。 認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以 本件被告2 人應再適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減 刑規定，及被告2 人均適用刑法第59條酌減其刑為不當云云
，指摘原判決不當；被告蔡明憲、洪妙玲上訴意旨，則以原 審量刑過重，均指摘原判決不當。然按毒品危害防制條例第 17條第1 項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之 情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在 其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯 毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理 。上訴人在本件案發後，經檢察官通緝，為警緝獲時，係將 其在逃匿期間見聞他人施用毒品之線報提供警方，有其警詢 筆錄可稽，既非自己毒品之來源，尤非本件販售毒品時之來 源，最高法院100 年度台上字第1066號判決可資參考。經查 檢察官係以被告蔡明憲、洪妙玲供出毒品來源係綽號「王樂 」之王修令及其門號，因而查獲毒品上游王修令、劉建宜， 並以臺灣高雄地方法院檢察署101 年偵字第6021號提起公訴 為依據（見本院卷第92頁）。然該101 年偵字第6021號起訴 書僅起訴「王修令（綽號王哥、王樂）、劉建宜2 人均明知 海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、 販賣，竟為圖利益，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意連絡 ，共同販賣第一級毒品海洛因予謝發創、朱祐旦、陸宜華、 陳泰良等人。」，並未起訴販賣於蔡明憲、洪妙玲2 人，有 該起訴書1 份附卷可參，既非販賣於被告蔡明憲、洪妙玲2 人自己毒品之來源，依上開判決意旨，自無毒品危害防制條 例第17條第1 項之適用；且原判決對應適用刑法第59條減輕 其刑之理由，亦論述甚詳，並無不當；另原審量刑妥適，已 如前述；檢察官及被告蔡明憲、洪妙玲之上訴為無理由，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
書記官 呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│行為人│ 交易 │ 交易時間 │交易之方式、地點、代價 │ 處刑 │
│ │ │ 對象 │ │ │ │
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│1 │蔡明憲│何承恩│100年8月4日 │證人何承恩於100年8月4日13時57分 │蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │14時20分許 │許、14時18分許，先後以0000000000│，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │號門號與被告蔡明憲之0000000000號│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │門號聯絡，雙方相約在高雄市○○路│2所 示物品均沒收，未扣案販│
│ │ │ │ │上之丹丹漢堡店前見面後，證人何承│賣第一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │恩以500元代價向被告蔡明憲購買毒 │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │品海洛因1包。 │收，以其財產抵償之。 │
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│2 │蔡明憲│何承恩│100年9月4日 │證人何承恩於100年9月4日8時15分許│蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │下午 │，以0000000000號門號與被告蔡明憲│，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │之0000000000號門號聯絡，雙方相約│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │在高雄市○○區○○路與青年路口附│2、6所示物品均沒收，未扣案│
│ │ │ │ │近之小北百貨見面後，證人何承恩向│販賣第一級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │被告蔡明憲購買價值500元之海洛因1│佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │包（何承恩賒欠本次500 元購毒款，│沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │嗣於當日晚間另行給付購毒款完畢）│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│3 │蔡明憲│陳英豪│100年9月4日 │證人陳英豪於100年9月4日14時47分 │蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │14時許 │許，以0000000000號門號與被告蔡明│，處有期徒刑捌年陸月，褫奪│
│ │ │ │ │憲之0000000000號門號聯絡，雙方相│公權陸年，扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │約在高雄市鳳山區陸軍官校見面後，│1、2、6 所示物品均沒收，未│
│ │ │ │ │被告蔡明憲再帶證人陳英豪前往高雄│扣案販賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │市鳳山區「雙九釣蝦場」，證人陳英│幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │豪以1,000元代價向被告蔡明憲購買 │不能沒收，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包。 │ │
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│4 │蔡明憲│楊一郡│100年9月6日 │證人楊一郡於100年9月6日15時24分 │蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │16時許 │許、15時49分許、15時57分許，以09│，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │00000000號門號與被告蔡明憲之0921│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │391535號門號聯絡，雙方相約在高雄│2所 示物品均沒收，未扣案販│
│ │ │ │ │市○○區○○路聖真壇旁某檳榔攤間│賣第一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │面，證人楊一郡以500 元代價向被告│元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │蔡明憲購買毒品海洛因1 包。 │收，以其財產抵償之。 │
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│5 │蔡明憲│吳坤益│100年9月6日 │證人吳坤益、吳羿霓先後於100年9月│蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │吳羿霓│14時52分許 │6日14時40分許、14時42分許、14時 │，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │52分許，以0000000000號門號與被告│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │蔡明憲之0000000000號門號聯絡，雙│2、6所示物品均沒收，未扣案│
│ │ │ │ │方相約在高雄市○○區○○路「雙九│販賣第一級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │釣蝦場」停車場見面，吳坤益載吳羿│佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │霓前往現場，並以500元代價向被告 │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │蔡明憲購買毒品海洛因1包。 │ │
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│6 │蔡明憲│蔡錫泉│100年8月11日│證人蔡錫泉先後於100年8月11日6時 │蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │7時許 │40分許、6時49分許，以0000000000 │，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │號門號與被告蔡明憲之0000000000號│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │門號聯絡，雙方相約在高雄市鳳山區│2所 示物品均沒收，未扣案販│
│ │ │ │ │鳳林路「雙九釣蝦場」見面後，證人│賣第一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │蔡錫泉以500元代價向被告蔡明憲購 │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │買毒品海洛因1包。 │收，以其財產抵償之。 │
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│7 │蔡明憲│蔡錫泉│100年9月3日 │證人蔡錫泉於100年9月3日17時52分 │蔡明憲販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │ │18時許 │、17時55分許，以0000000000號門號│，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │ │ │ │與被告蔡明憲之0000000000號門號聯│陸年，扣案如附表二編號1 、│
│ │ │ │ │絡，雙方相約在高雄市大寮區「高雄│2、6所示物品均沒收，未扣案│
│ │ │ │ │捷運大寮站」見面後，證人蔡錫泉以│販賣第一級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │500元代價向被告蔡明憲購買毒品海 │佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │洛因1包。 │沒收，以其財產抵償之。 │
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附表二：
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │ 備註 │
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│1 │電子磅秤 │1台 │蔡明憲所有供販賣第一級│
│ │ │ │毒品所用之物 │
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│2 │夾鍊袋（分裝） │1包 │蔡明憲所有供販賣第一級│
│ │ │ │毒品分裝所用之物 │
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│3 │安非他命吸食器 │1個 │ │
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│4 │第一級毒品海洛因2包（毛重 │2包 │ │
│ │0.26公克、0.24公克） │ │ │
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│5 │pieme廠牌手機1支（序號：35│1支 │不含晶片卡 │
│ │0000000000000） │ │ │
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│6 │SONY廠牌手機1 支（序號：35│1支 │不含晶片卡 │
│ │0000000000000） │ │( 蔡明憲所有供販毒聯絡│
│ │ │ │所用之物) │
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│7 │晶片卡（行動電話門號 │1張 │即起訴書附表二編號6 行│
│ │0000000000號） │ │動電話內所含晶片卡 │
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│8 │晶片卡（家樂福000000000000│1張 │即起訴書附表二編號7 │
│ │24卡號） │ │ │
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│9 │晶片卡（22910cu091076） │1張 │即起訴書附表二編號8 │
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│10 │黃色記事本 │1本 │即起訴書附表二編號9 │
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│11 │白色記事本 │1本 │即起訴書附表二編號10 │
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│12 │1,000元紙鈔 │12張 │即起訴書附表二編號11 │
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│13 │500元紙鈔 │1張 │即起訴書附表二編號12 │
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│14 │100元紙鈔 │6張 │即起訴書附表二編號13 │
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│15 │糖粉（含罐毛重18.22公克、2│2罐 │即起訴書附表二編號14 │
│ │2.34公克） │ │ │
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