臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第727號
上 訴 人
即 被 告 章峰銘
選任辯護人 劉新安律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第160 號中華民國101 年5 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第30525 、33190
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、章峰銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先於民國99年10 月30日前之某日，與前具有男女朋友關係之阮俞婷達成以新 臺幣（下同）6,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予阮 俞婷之合意。復於99年10月30日上午8 時44分許，阮俞婷以 其所持用之門號0000000000號行動電話與章峰銘所有之門號 0000000000號行動電話聯繫，2 人談妥阮俞婷須先清償之前 欠款5 千元後，方得拿取之前約好要購買之6 千元甲基安非 他命，並約定在高雄市○○區○○路與青年路口之豆漿店交 易後，章峰銘遂於同日上午9 時35分後不久（起訴書記載9 時40分），在高雄市○○區○○路與青年路口之豆漿店前， 將甲基安非他命1 包交付予阮俞婷。惟阮俞婷僅依約償還先 前積欠章峰銘之5,000 元，毒品之代價6,000 元則積欠而未 給付。嗣經警合法上線監聽而循線查獲，其中章峰銘所有、 供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動電話，已於 100 年1 月20日為警另案查扣。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後追加起訴，嗣因追加起訴不合法，經判 決不受理確定，由臺灣高等法院高雄分院檢察署函請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力之審查：
（一）證人阮俞婷於警詢中之陳述：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪
事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法 警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規 定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中 相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證 據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有 較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時 之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述 是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間 不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義 務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整 體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一 致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明 犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑 空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之 虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上 字第6382號判決參照）。本件被告章峰銘之辯護人認證人 阮俞婷於警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院卷第27 頁）云云。然查證人阮俞婷於警詢中陳稱：給付被告5,00 0 元之原因係之前買甲基安非他命等語（他字卷第3 頁背 面第3 行至第4 行），然於原審審判中卻改證稱：係為買 遊戲點數（詳下述），其警詢陳述核與審判中之陳述不符 。觀諸證人阮俞婷於警詢筆錄之記載，本院審酌該警詢筆 錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定（證人阮俞婷同意夜間詢問），詢問時有踐行告知義務 ，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或 其他侵害證人阮俞婷陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於 「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有 特別可信之情況，且該警詢筆錄內容，為證明本案相關待 證事實所必要，依前揭規定，證人阮俞婷依法定程序所製 作之警詢筆錄，自應具有證據能力。
（二）證人阮俞婷之偵訊筆錄部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人阮俞婷為被 告以外之人，其於偵查中之陳述部分，既經具結；且於原 審經被告聲請到庭接受詰問，已賦予被告反對詰問之機會 ，是依前開說明，並參以證人阮俞婷於偵查中之陳述，並 無證據證明顯有不可信之情形，應有證據能力。（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。本件所援引之其他各項證據（詳後述 ），其中屬於傳聞證據部分，除上開爭執部分外，因被告 及辯護人均同意有證據能力；檢察官則表示無意見，未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第27-28 頁），本院 審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無 不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。二、訊據被告否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與阮俞婷之 犯行，辯稱：99年10月30日雖在高雄市○○區○○路與青年 路口之豆漿店前，曾與阮俞婷見面，惟阮俞婷當天係償還積 欠伊之欠款5 千元，並無交付甲基安非他命予阮俞婷云云。 （見本院卷第26、28頁）。經查：
（一）被告曾於99年10月30日上午9 時35分後不久，在高雄市○ ○區○○路與青年路口之豆漿店前，與阮俞婷見面；且其 所有之門號0000000000號行動電話與阮俞婷所持用之門號 0000000000號行動電話有聯繫等情，業據被告於本院審理 時坦白承認（本院卷第66頁）；核與證人阮俞婷於原審審
理時之證述內容大致相符（詳下述）。此外，並有通訊監 察書及99年10月30日之通訊監察譯文（見他字卷第5 頁， 原審審訴卷第17頁至第25頁）在卷可稽。是上開事實，應 堪以認定。
（二）證人阮俞婷於99年10月30日上午9 時35分，與被告通話後 不久，在高雄市○○區○○路與青年路口之豆漿店前，向 被告收受6,000 元之甲基安非他命1 包，當時曾償還之前 積欠之5,000 元與被告，該6,000 元甲基安非他命價金迄 今未清償等情，業據證人阮俞婷於偵查中證述明確（見他 字卷第46頁）。證人阮俞婷嗣於原審審理時雖翻異前詞， 改稱：「之前欠被告11,000元，其中包含買遊戲點數的錢 ，99年10月30日當天，於豆漿店前與被告見面，還被告5, 000 元，尚欠6,000 元，迄今未償還，未向被告購買6,00 0 元之甲基安非他命，亦未向被告拿東西。偵查中表示向 被告拿1 包6,000 元之甲基安非他命，可能因為睡不飽或 有藥癮，才這樣說，不是檢察官逼的。當天應該是跟被告 拿遊戲點數或寶物，點數可以在超商買，會請被告買遊戲 點數，是因為被告是會員，買遊戲點數比較便宜。係請被 告買「亂」的遊戲點數，應該買了10次以上，1 次最少買 1,000 元，亦曾請被告買遊戲幣」云云（見原審訴字卷第 23頁背面第10行至第25頁背面第19行、第27頁背面倒數第 3 行至第28頁倒數第15行）。惟查：①證人阮俞婷先稱： 「當天並未向被告拿東西」，後又改稱：「係向被告拿遊 戲點數或寶物」，前後證述已有不符。且關於購買遊戲點 數之事，被告於原審審理時先供稱：「99年10月30日那段 期間，阮俞婷係玩「亂」等線上遊戲，曾請我購買過遊戲 點數，超過10次，1 次大約500 元或1,000 元」云云（見 原審訴字卷第26頁背面倒數第9 行至第27頁第8 行）；後 改稱：「僅上網買遊戲幣，不是增加點數」云云（見原審 訴字卷第27頁倒數第7 行至背面第12行）。若被告確曾幫 證人阮俞婷購買遊戲點數，且次數超過10次以上，其對於 購買之價格及標的應甚為熟悉，然對照被告與證人阮俞婷 上開陳述，2 人對於係請被告購買遊戲點數或遊戲幣、1 次購買之價格等事項，陳述卻互有矛盾。②再衡諸一般線 上遊戲點數或遊戲幣均為網路上虛擬之物，除可在超商購 買點數卡外，其購買、儲值及移轉均可透過網際網路為之 ，若證人阮俞婷非親自至超商購買，而係請身為會員之被 告購買，被告於網路上購買後，僅需透過網際網路移轉點 數或遊戲幣給證人阮俞婷即可，實無可能再相約見面「拿 取」點數或遊戲幣。是證人阮俞婷於原審此部分所稱，顯
非實在，可以認定。
（三）參諸附表所示證人阮俞婷與被告於99年10月30日間之通訊 監聽譯文【他字卷第5 頁，證人阮俞婷坦承該譯文內容為 其與被告間之對話（見他字卷第3 頁背面第3 行）】，被 告表示「5 是沒涵蓋妳要拿的」、「妳要拿的要另外算」 、「來拿去啊」等語，2 人並相約於上開豆漿店見面；待 證人阮俞婷抵達後，2 人又再次通話確認。就語意及2 人 確有相約見面之情形觀之，可認證人阮俞婷應係前往上開 豆漿店前向被告「拿取」之某物品，應係實物，而非虛擬 之遊戲幣、寶物或點數，是證人阮俞婷上開證稱：當天與 被告見面係向被告拿遊戲幣或寶物等語，是否可採，已非 無疑。而該通訊監聽譯文中，被告先向證人阮俞婷表示： 「你全部要拿給我嗎？」等語，經證人阮俞婷表示僅能拿 「5 」之後，被告表達不滿，並表示要全部交付，對照證 人阮俞婷證述：「譯文中『5 』是5000元的意思，『原本 是11對吧…11扣掉5 剩6 啊』是我向章峰銘借錢還錢對話 之意思」等語（見警卷第3 頁背面），該「5 」應係指5, 000 元無誤。而在被告表示：「5 是沒涵蓋妳要拿的」、 「妳要拿的要另外算」、「這樣就不止5 了」等語後，證 人阮俞婷立刻回答：「我知道啦…原本是11對吧…11扣掉 5 剩6 啊」等語，可認證人阮俞婷當天交付5,000 元予被 告後，尚積欠被告6,000 元，該「11」應係11,000元，「 6 」應係6,000 元，而5,000 元既不包含證人阮俞婷要「 拿的」物品，表示欲拿取之物品應係11,000元扣除之前所 欠債務5,000 元後之6,000 元物品，亦即被告早已與證人 約定該物品之價格為6,000 元，11,000元之欠款即是5,00 0 元加計該物品價金6,000 元，而如此之數目，核與證人 阮俞婷於偵訊中證稱：「當天係返還被告之前的欠款5,00 0 元，再跟被告拿6,000 元的甲基安非他命，但尚未給被 告6,000 元，故積欠6,000 元」等語（他字卷第46頁）， 完全相符。且證人阮俞婷於偵查中之証述係在檢察官並未 強迫取供，又無藥癮發作等精神狀況不佳之情形，神智清 醒所為之陳述，業經本院勘驗證人阮俞婷之偵訊光碟明確 ，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第41-48 頁），再證人 阮俞婷於偵訊時，始終神智清楚站立應訊，而檢察官對通 訊監察譯文中，關於「我說5 吧」、「原本是11對吧…11 扣掉5 剩6 」之對話，與證人阮俞婷多次確認，證人阮俞 婷答稱：「（問：如果照電話內容，5 千是你說原本要還 他5 千，不然他說5 千你只有給我5 千的話，不包括你要 來拿的那個東西？）喔、喔，5 千是我要還他錢的吧」、
「（問：你跟他說這樣算一算的話，11是不是，11 扣 掉 5 就剩6 千是不是，你這樣子跟他講的對不對？）對」、 「（問：所以要買的應該是6 千，要還的是5 千，是不是 ？）好像是」、「（問：你到那邊之後，你給他多少錢？ 你是給他1 萬1 千元？）沒有，我是拿5 千元給他」、「 （問：你拿5 千元給他，那6 千元欠著？）對」、「（問 ：他有給你一包6 千元的安非他命？）對」，同有本院勘 驗筆錄可證（見本院卷第42-43 頁），故其辯稱：於偵訊 中因藥癮發作、精神不佳而為被告不利之證述等語，不可 採信。是被告於上開時、地，確曾交付價值6,000 元之甲 基安非他命予阮俞婷，且事前已約定交易之價格。被告否 認犯行，且證人阮俞婷嗣後翻異前詞，均不可採信。（四）按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公 定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一 概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓 毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。而被告與證人阮俞婷前為男女朋友關係，雙方 認識4 年多，2 人間無仇恨，證人阮俞婷於原審並主動証 述：「我們有一起施用甲基安非他命」（見他字卷第3 頁 背面、原審卷第26頁證人阮俞婷證述），準此，被告基於 與證人阮俞婷之情誼，而於雙方分手後，販賣本案甲基安 非他命與證人阮俞婷，但讓其賒欠價金，即有可能，是被 告於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人阮俞婷 ，顯仍有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
（五）被告上訴意旨雖認，通訊監察譯文並無雙方已約定好交易 6 千元甲基安非他命之通話內容云云。惟查被告與證人阮 俞婷既曾為男女朋友，雙方極可能曾見面，而非單純以本 案手機互為聯絡，且由本案通訊監察譯文中，被告稱：「 你全部要拿給我嗎？」、「你說要全部給我」，證人阮俞 婷答稱：「原本是11對吧」等語，亦可知2 人之前確有談 妥之前債務及交易6 千元甲基安非他命之約定，是被告此
部分主張，容有誤會。
綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定 ，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條後段規定，並審酌被告正 值年輕卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧 毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意出售毒品甲基安非他 命予他人，惡性非輕，再考量出售毒品數量，及其犯罪動機 、目的、情節等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月。又敘明 0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，已於100 年1 月 20日為警另案查扣（詳臺灣高雄地方法院100 年訴字269 號 卷），係被告犯本件販賣毒品所用之物，有上揭監聽譯文附 卷可稽；且被告陳稱：該行動電話雖係朋友申請，但是朋友 不要用給伊的，不用再返還等語（見原審訴字卷第30頁背面 第15行至第16行），可認屬被告所有，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收。至本件被告販毒原欲收取之 6,000 元，證人阮俞婷尚未交付，非屬被告販賣毒品所得之 財物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告 沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 任森銓
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
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│編│日期及時間│監察對象 │非監察對象│譯文內容 │
│號│ │（A） │（B） │ │
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│1 │2010.10.30│0000000000│0000000000│A：安納 │
│ │08：44：00│章峰銘 │阮俞婷 │B：我不有先付錢給你ㄌ嗎？ │
│ │ │ │ │A：啊來ㄚ。 │
│ │ │ │ │B：好嗎？ │
│ │ │ │ │A：你全部要拿給我嗎？ │
│ │ │ │ │B：我說5吧。 │
│ │ │ │ │A：5 ，你去死啦…..你說要全部 │
│ │ │ │ │ 給我。 │
│ │ │ │ │B：我說5吧。 │
│ │ │ │ │A：5是沒涵蓋你要拿ㄉ（毒品）ㄋ│
│ │ │ │ │B：要不ㄋ? │
│ │ │ │ │A：你要拿ㄉ要另外算ㄋ? │
│ │ │ │ │B：沒.. │
│ │ │ │ │A：這樣就不5只ㄌㄋ? │
│ │ │ │ │B：我知道啦…原本是11對吧…11 │
│ │ │ │ │ 扣掉5剩6啊。 │
│ │ │ │ │A：來拿去ㄚ。 │
│ │ │ │ │B：你現在人在哪裡? │
│ │ │ │ │A：你到豆漿店再打給我。 │
├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│2 │2010.10.30│0000000000│0000000000│B：你在哪啊…我要到ㄌ。 │
│ │09：35：35│章峰銘 │阮俞婷 │A：我下去ㄚ。 │
└─┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘