臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第713號
101年度上易字第525號
上 訴 人
即自訴人 陳進榮
訴訟代理人 黃榮作律師
被 告 蘇瑞興
上列上訴人因被告竊盜、毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度自字第16號、100 年度自字第25號中華民國101 年4
月25日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇瑞興被訴毀壞建築物、毀損他人物品及竊盜部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、自訴訴意旨及追加自訴意旨略以：
㈠、被告蘇瑞興與趙金龍（已於100 年2 月7 日死亡）於民國98 年6 月間，與周高秀、周芳志簽訂土地租賃契約，由蘇瑞興 與趙金龍共同向周高秀、周芳志承租坐落高雄市○○區○○ 段71、71-1地號土地開設澄清美食百貨商場，後更名為文安 商行（地址：高雄市三民區○○○街82號）。蘇瑞興於前揭 土地之右側（東側）、左側（西側）、南側興建雨棚式建物 及廁所、辦公室，於99年2 月1 日取得高雄市政府工務局核 發使用執照，並於99年3 月11日經高雄市政府核准設立文安 商行，嗣蘇瑞興將文安商行（包括地上建物及經營權等一切 權利）讓與自訴人陳進榮。蘇瑞興明知其已將文安商行（包 括地上建物及經營權等一切權利）讓與自訴人，竟於99年10 月間，未經陳進榮同意，擅自雇用工人將文安商行右側（東 側）及南側雨棚式建物暨廁所拆除，拆除後未將有價值之建 材交與陳進榮。陳進榮得知上情後與之理論協商未果，被告 竟又於100 年1 月間，再度拆除文安商行剩餘之左側（西側 ）雨棚式建物及辦公室，其拆除後有用之建材亦不交予自訴 人，致自訴人之「文安商行」被夷為平地，造成自訴人重大 之損害。因認蘇瑞興涉犯刑法第353 條第1 項之毀壞他人建 築物罪嫌、同法第320 條第1 項竊盜罪嫌（自訴部分）。㈡、99年10月1 日上午，被告蘇瑞興僱工擅自將文安商行商場內 之供電設備及電線（如附件股東會議協議書第5 項、第12項 所示）拆除，拆除後將此部分物品據為己有。蘇瑞興此部亦 涉犯刑法第354 條毀損他人物品罪嫌及同法第320 條第1 項 竊盜罪嫌（追加自訴部分）。
二、原審判決略以：
㈠、經查：
１、按未辦理保存登記之房屋，其所有權仍屬原始起造人所有（ 最高法院73年臺上字第4046號判決意旨參照）。查，坐落高 雄市○○區○○段71、71-1地號土地（簡稱：系爭土地）上 之遮雨棚、廁所、辦公室等建物（門號：高雄市三民區○○ ○街82號，簡稱：系爭建物），係被告於99年1 月間出資興 建，並以被告為起造人向高雄市政府工務局申請使用執照， 系爭建物建造完成後，雖未辦理建築物所有權第一次登記， 然有以被告名義申請用電、以被告為納稅義務人編定房屋稅 籍資料等情，為被告及自訴人所不爭執，並有高雄市政府工 務局（99）高市工建築使字第00080 號使用執照（審自字6 號卷8 至11頁）、台灣電力公司電費收據（自字16號卷39頁 反面至40頁）、高雄市西區稅捐稽徵處三民分處100 年12月 20日高市西稽三房字100864 2319 號函（自字16號卷152 頁 ）在卷可憑，系爭建物既為被告出資興建，且未辦理建築物 所有權第一次登記，揆之上開說明，所有權即應歸屬原始起 造人即被告所有，要無疑義。
２、就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記 致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓 與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事 實上處分權讓與於受讓人，最高法院74年臺上字1317號判決 意旨可資參照。本件被告及「文安商行」幕後股東因不堪虧 損，而欲將文安商行經營權轉讓予自訴人，並將文安商行所 在土地上之建物、地主保證金（押租金）等交由自訴人處理 ，故被告與自訴人乃於99年5 月18日簽訂讓渡書，由被告將 文安商行經營權轉讓予自訴人，並於同年月20日辦妥負責人 出資轉讓登記等情，有自訴人提出之股東會議協議書、文安 商行股權轉協議書（附民306 號卷20至23頁），復有高雄市 政府經濟發展局100 年10月7 日高市四維經發商字第100003 2742號函所附高雄市政府99年5 月21日高市府經二商字第09 90104832號函、商業登記申請書、讓渡書等資料可證（自字 16號卷61至67頁）。然本案之爭點應為自訴人取得文安商行 經營權時，是否一併取得系爭建物之事實上管領權？３、被告於本院100 年9 月21日行準備程序時雖供稱：當初承租 土地係要作商場，土地上的遮雨棚是我做的，委託自訴人經 營後，市政府說有問題，說要加強一些東西，那些加強的東 西係自訴人做的，雖然那時我已經取得使用執照，然高雄市 政府工務局的人員稱防火的部分要加強才不會有問題，我才 於99年6 月委託自訴人去做加強的設施等語（自字16號卷31 頁），核與自訴人對被告提起之刑事附帶民事訴訟起訴狀記 載：被告因未經高雄市政府許可，於高雄市○○區○○段71
、71-1地號土地上私自規劃經營夜市，遭高雄市政府經濟發 展局行政之處分，嗣被告委託自訴人代為請領「文安商行」 使用執照、商業登記及「文安商行」回復營建工程等共花費 新臺幣（下同）0000000 元，因被告無力給付上揭款項而積 欠之，經兩造協議，被告就該債務由自訴人承受，被告乃將 「文安商行」經營權及建物等一切權利轉讓予自訴人（附民 306 號卷2 頁）等情大相逕庭，互有出入，衡情自訴人既係 對被告提起訴訟之人，所為陳述及所準備之資料應較為被告 詳盡，而被告接受本院詢問之時間係100 年9 月21日，距離 其委託自訴人申請使用執照之時間（99年2 月間），兩者相 差年餘，按人之記憶力本即有限，慮及案發迄被告接受本院 詢問之時已有相當時日，縱對印象較深之事務能記得，然對 發生之細節則可能隨著時間經過而忘記或混淆，更何況身處 在突發之混亂情境中，對於現場情節無法一一明確記憶，部 分細節恐有錯置，衡屬人之常情，況高雄市政府工務局100 年10月14日高市工務建字第1000067180號函覆本院稱：本局 依據建築法第70條規定前往現場（即高雄市○○區○○段71 、71-1地號土地）查驗，經查符合該法規定，即發給使用執 照，且該建物經查本局電腦建管系統並無登錄公安列管場所 等語（自字16號卷69頁），亦即系爭建物取得使用執照後， 並無遭高雄市政府工務局要求做改善、補強之情事，則被告 稱自訴人針對系爭建物做補強措施之時間係99年6 月間，核 屬誤認，應以自訴人於刑事附帶民事訴訟起訴狀所述為可採 。準此，被告委託自訴人針對系爭建物做補強措施之作為， 係為取得使用執照，斯時自訴人自無可能取得系爭建物事實 上管領權之可言。
４、自訴人追加自訴意旨稱：被告於99年10月1 日上午，擅自將 股東會議協議書第5 、12頁所示之供電設備及電線拆除（自 字25號卷1 頁），然上揭股東會議協議書係被告將「文安商 行」轉讓予自訴人之前，被告及「文安商行」幕後股東開會 決議之內容，當時供電設備及電線等物既已存在，縱使係被 告委託自訴人施作，仍係屬被告所有之物，並非自訴人所有 。
５、再者，被告將文安商行經營權轉讓予自訴人後，自訴人並未 重新與土地所有權人簽立土地租賃契約書，而係口頭向地主 表示欲承租，並支付99年5 、6 、7 、8 月之土地租金，固 為被告所不爭執，並有自訴人提出之匯款申請書、匯款回條 為憑（自字16號卷78、79頁）。然「稱租賃者，謂當事人約 定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約」 、「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀 態」，民法第421 、423 條分別定有明文，是以支付土地租 金，不等於即占有土地，自訴人並未提出證據證明被告或地 主已將系爭土地交予自訴人占有，自訴人既未占有使用系爭 土地，如何對定著於系爭土地上之系爭建物行使事實上之管 領力？再者，被告將文安商行權利轉讓予自訴人後，系爭建 物之用電申請人、房屋稅納稅義務人仍係被告，並未變更為 自訴人，此觀之被告提出之台灣電力公司電費帳務管理系統 欠費查詢、電費收據、高雄市西區稅捐稽徵處三民分處100 年12月20日高市西稽三房字第1008642319號函（自字16 號 卷39、40、152 頁）足憑，昭昭可證自訴人尚未實際受領系 爭建物，而取得系爭建物之實際管領力。
㈡、綜上，依本院調查結果，無任何證據證明自訴人對系爭建物 或系爭建物內之供電設備、電線等物有何所有權或合法之管 領使用權，已然明甚。自訴人既非系爭建物、供電設備、電 線等物之所有權人，亦非屬有適法管領權之人，即非本件因 毀壞建築物、毀損他人物品及竊盜等犯罪而直接被害之人， 依法不得提起自訴，是自訴人此部分之自訴顯不合法，自應 為不受理判決之諭知。
三、自訴人上訴意旨略以：被告蘇瑞興於99年4 月6 日將文安商 行股權（含地上建物及經營權）移轉予自訴人，為兩造所不 爭執。且自訴人取得開地上建物及經營權後，曾給付租金予 地主，此有於原審既已提出之匯款單4 張為證，連同轉讓建 物及經營權代價300 多萬元，自訴人花費至少500 餘萬元， 並在其上經營攤位出租至少五個月。鄭皓文於原審中已亦證 稱確有在文安商行裡面設攤；被告亦曾自承：自訴人將廁所 拆除改裝成辦公室，是讓給自訴人之後等語。足見轉讓文安 商行股權時，業已將建物交付自訴人經營。又供電設備及電 線於99年3 月24日遭高雄市政府拆除後，由自訴人再出資請 原施作者黃榮添施作而花費0000000 元，亦經黃榮添於原審 證述在卷，且該供電設備與電線等均屬文安商行之一部份， 應已隨同文安商行一併轉讓予自訴人，非屬被告之物。故本 件原審判決認事用法尚嫌未恰，難認允當。爰依刑事訴訟法 第344 條第1 項、第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決等語。
四、按第二審法院認為原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者， 得以判決將該案件發回原審法院；又對於原審諭知不受理之 判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決， 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369 條第1 項、第372 條分別定有明文。
五、經查：
㈠、違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交 易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出 賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其 原始取得（最高法院91年台上2154號民事判決意旨）。又違 章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權 之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與 人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆 除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有 拆除之權限（最高法院86年台上2272號民事判決）。㈡、被告與自訴人於99年5 月18日簽訂讓渡書，由被告將文安商 行經營權轉讓予自訴人，並於同年月20日辦妥負責人出資轉 讓登記等情，為被告與自訴人所不爭執，並有高雄市政府99 年5 月21日函、讓渡書、登記申請書可佐（原審二卷62至67 頁），堪信為真實。酌以被告所稱：「（提示原審二卷65頁 的讓渡書，上面的蘇瑞興是否你簽的？後）是的。（你為什 麼要簽這張讓渡書？是否要把夜市經營讓給陳進榮）？當時 是我在夜市做不起來，自訴人跟我講說叫股東簽一簽再叫我 去簽，股東才比較會簽這樣。」等語，當係被告以文安商行 經營夜市不善，才簽立經營權讓渡書無訛。
㈢、又依被告於本院自承：「（簽讓渡書時，有無說房子跟這些 鐵架何時要還？）我沒有講到這裡。」、「（你將東西讓渡 給自訴人的時候，為什麼沒有拆掉雨棚？）我都沒有進去管 ，我不知道，所以我沒有拆了。」、「（你把這個夜市的經 營讓渡給自訴人，那時有無叫他房子要自己重新蓋？）沒有 。」、「（如果沒有跳票，自訴人也沒有說不做的話，這個 廁所跟棚架是否就不會拆？）是的。」「（讓與之後的確還 有廁所跟辦公室？）是的。（蓋的時候的確還有廁所？）有 單獨一間廁所，另外還有一間廁所改建的辦公室。（後來這 間廁所也是讓給他們使用？）是的。」等語，則簽立讓渡書 時，顯未明言系爭房子、鐵架、雨棚等物仍歸被告所有。則 自訴人主張各該建物、雨棚均已約定一併讓與等語，尚非無 據。
㈣、再酌以被告於本院自承：「（自訴人所付的這2 個月的租金 是你把夜市讓與自訴人以後的租金嗎？或你以前積欠的？） 我經營的時候他叫我不要進去，說他要經營，這2 個月應該 是讓渡書以後的租金，印象中好像是跟地主簽約之後所付的 最後2 期的租金。（自訴人叫你不要進去，這2 個月他如何 經營？）他收擺攤位的租金。（所以確定在剛才讓渡書簽立 後，攤位的租金有交給自訴人？）他自己去向攤販收，不是
我轉交的，也不是我去向攤販收的。（在簽立讓渡書之後自 訴人向攤販收租金？）他就是收了這個租金去繳我剛才說開 給地主的支票。」、「（在自訴人直接向攤販收租的這段時 間，他有無每天去夜市？）有，他去但我沒有去。（自訴人 每天去夜市要待哪？）他有請他弟弟管理。」等語，則簽立 讓渡書後，自訴人當已實際利用該處經營夜市達數月，甚為 灼然。
㈤、又被告於本院時既稱：「（他弟弟就是使用那間廁所，也就 是後來改成辦公室的那間嗎？）申請的時候本來說那邊要做 廁所，但市政府檢查之後才拆掉內裝改成辦公室。（在簽讓 渡書以前就改成辦公室或之後？）我經營的時候，就已經改 成事務所了。（自訴人弟弟在經營的時候，你說的那間廁所 改建的事務所鑰匙是在哪？）自訴人那邊，因為他說我已經 不用再管了，我讓給他之後，他有改事務所所以有換鎖。（ 讓渡書簽立之後，確定這間廁所改建的事務所，自訴人有使 用約2 個月？）是的。（有無另外收取租金？）沒有。」等 語，則簽立讓渡書後，被告應已將系爭廁所等物實際交付予 自訴人使用，自訴人並實際利用各該建物經營夜市。㈥、至於簽立讓與書後，雖未變更登記改以被告為文安商行之負 責人，然依被告於本院所自承：「（不然你把夜市經營權讓 渡給自訴人，有無約定他要給你錢？）有，一個月1 萬元， 用我的名字。（你說自訴人有答應一個月給你1 萬，是做什 麼？）要叫我讓渡就是說都不能改名，文安不能改負責人。 （這1 萬元究竟是他用你名字做人頭的費用，還是他使用這 塊地跟房子的代價？）名字我的，跟每個月1 萬，（這1 萬 元算不算是租這些房子、棚架的代價？）不是。（算是你出 名字的代價？）名字就是登記我的，不能變更，叫我不能改 名字，每個月1 萬。」等語，足見縱有約定按月給付1 萬元 予自訴人，亦非自訴人使用房子、棚架等物之代價，自訴人 與被告間顯未約定自訴人應另向被告承租系爭建物。六、稽諸上開說明，自訴人主張系爭建物、棚架等物已約定讓與 ，並實際交付予自訴人等語，尚非全然無據。自訴人上揭 上訴意旨，非全無理由，原判決諭知不受理，既有不當，應 由本院加予撤銷，為維護被告之審級利益，爰不經言詞辯論 ，發回臺灣高雄地方法院，更為適法之裁判。
七、又被告蘇瑞興被訴未指定犯人誣告、使公務員登載不實部分 ，經原審判決無罪後，自訴人並未上訴而已確定，業經自訴 代理人陳明在卷（上易卷25頁、上訴卷28頁），併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第343 條、第369 條第1 項、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
毀損建築物部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 17 日
書記官 洪慧敏