臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第581號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳張金鳳
選任辯護人 朱立人 律師
上 訴 人
即 被 告 李黃麗香
選任辯護人 朱立人 律師
被 告 周黃秀寶
選任辯護人 江雍正 律師
李汶哲 律師
陶德斌 律師
被 告 黃玉嬌
選任辯護人 朱立人 律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院
98年度訴字第1268號中華民國101 年3 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30447 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳張金鳳、李黃麗香部分，均撤銷。吳張金鳳、李黃麗香，均無罪。
周黃秀寶、黃玉嬌部分，均上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉 嬌均係高市環保局三民東區清潔隊員工，屬依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知不 得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟與蕭裕正、施 道寬、王國權、陳玟妏、被告林王愛珠等人，基於犯意聯絡 ，由蕭裕正利用可指揮監督所屬員工之機會，指示施道寬： 參加96年12月2 日下午李昆澤競選總部成立大會員工，事後 可據此申報加班費。施道寬即轉告王國權，王國權遂與陳玟 妏、被告林王愛珠共同對員工宣布，凡參加成立大會員工， 可於參加後，依參加時數，以自己有加班為由，申報加班費 。被告吳張金鳳、李黃麗香於96年12月4 日上午10時至11時 未加班，被告周黃秀寶、黃玉嬌於96年12月5 日13時至17時 未加班，然因參加成立大會，遂依被告林王愛珠指示，於上 開未加班之時間，前來高雄市○○路清潔隊辦公室，持自己 之環保局清潔員工勤務管制卡打卡，虛偽製作有加班之不實 證明，再由清潔隊南掃路班班長黃士聰（自96年12月24日接 任）依管制卡核算該班員工96年12月加班總時數，登載於管
制卡下方，連同清潔隊96年12月份職工臨時加班請示單，經 清潔隊幹部葉淑莉製作加班費印領清冊，依申請加班費程序 送陳玟妏審核，欲以此詐術向高雄市政府請領1 小時、4 小 時之加班費，合計各為213 元、213 元、640 元、624 元。 嗣因偵查中事跡敗露，陳玟妏立時要求葉淑莉刪除管制卡虛 偽之加班紀錄，葉淑莉轉要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再 使被告林王愛珠在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，故未 領得上開虛報之加班費而未遂等情。因認被告吳張金鳳、李 黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌均與被告林王愛珠共同犯貪污治 罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上之機會， 以詐術使人將本人之物交付未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。三、公訴人認被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌均與 林王愛珠共同犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款 之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付未遂罪嫌 ，無非係以被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌等 人於警詢及偵查不利於己之陳述，及證人林王愛珠、葉淑莉 、施道寬、王國權於警詢及偵查時之證言，並有管制卡、清 潔隊96年12月職工臨時加班請示單、職工加班費印領清冊， 以及通訊監察譯文等在卷足憑等為論據。
四、訊據被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌均堅決否 認有何利用職務上機會，詐取財物犯行，被告吳張金鳳辯稱 ：12月4 日我延長工時一小時是事實，我真的有去加班，我 打掃車子漏油等語。被告李黃麗香辯稱：12月4 日我延長工 時一小時是事實，我真的有去加班，我去拆廣告等語。被告 周黃秀寶辯稱：96年12月5 日13時至17時確實有加班，騎車 沿街拆廣告看板等語；被告黃玉嬌則以：96年12月5 日13時 至17時確實加班，當時係連續4 天支援掃街車，掃街車勤務 係星期一至五整天，並無虛報加班費等語置辯。五、經查：
㈠李昆澤於第7 屆立法委員選舉中，登記參選為三民東區之候
選人，並定於96年12月2 日（即星期日）15時30分許，在高 雄市三民區正興國小舉辦競選總部成立大會等情，業據證人 王國權於另案審理中證陳明確（詳原審法院97年度訴字第77 4 號卷㈤第248 頁）。又96年12月2 日15時30分許起，下午 休假之被告黃玉嬌，前往正興國小參加造勢大會；該日下午 加班之隊員即被告周黃秀寶、吳張金鳳、李黃麗香，在加班 期間（被告周黃秀寶）或在17時下班後（被告吳張金鳳、李 黃麗香），陸續到場參與造勢大會，大會則於同日18時前結 束之事實，亦據被告黃玉嬌、周黃秀寶、吳張金鳳、李黃麗 香於偵查及另案審理中陳述明確（詳原審法院97年度訴字第 774 號卷㈢第214 頁、第244 頁；原審法院97年度訴字第77 4 號卷㈣第49頁、第50頁、第58頁、第109 頁、第110 頁； 影偵卷㈡第109 頁、第115 頁、第139 頁、第143 頁、第14 7 頁），並有勤務管制卡在卷可參。另證人即原審被告林王 愛珠填寫臨時職工加班請示單，記載被告吳張金鳳、李黃麗 香預定於96年12月4 日上午10時至11時延長工時1 小時（加 班事由為加強拆除全面廣告），另記載被告周黃秀寶、黃玉 嬌預定於96年12月5 日下午1 時至5 時加班4 小時【加班事 由為「掃街車（澄清路、民族路）」（被告黃玉嬌部分）、 代理人督勤（被告周黃秀寶部分）】，並逐級呈閱經陳玟妏 、王國權批准後，交由不知情之加班費業務承辦人員葉淑莉 留存，嗣被告吳張金鳳、李黃麗香、黃玉嬌、周黃秀寶於上 開延長工時或加班之始點或終點，陸續前至三民東區清潔隊 辦公室，持各自之「高雄市政府環保局清潔員工勤務管制卡 」打卡。97年1 月4 日前某日，由不知情且新接任清掃南班 班長之黃士聰（96年12月24日接任）循例將上開隊員96年12 月份加班及延長工時總時數，登載在上開勤務管制卡下方， 欲於呈閱陳玟妏審核後，交由葉淑莉製作加班費印領清冊， 再依申請加班費程序逐級呈閱審核，向高雄市政府請領延長 工時1 小時、加班4 小時【即被告吳張金鳳、李黃麗香各請 延長工時1 小時領213 元（即每小時160 元乘1.33）（起訴 書誤認每小時為160 元）、被告周黃秀寶、黃玉嬌各請領4 小時之加班640 元、624 元，元以下四捨五入】之加班費， 起訴書誤認合計4,052 元。嗣於偵查中，陳玟妏接受調查後 ，乃要求承辦人葉淑莉刪除勤務管制卡之加班紀錄，葉淑莉 轉而要求黃士聰劃去該紀錄後，再由被告林王愛珠在刪除之 紀錄上蓋用小職章。惟實際刪除結果，被告黃玉嬌於96年12 月5 日下午加班4 小時被刪除，並未回復，被告周黃秀寶於 96年12月5 日下午加班4 小時被刪除，嗣後回復，被告吳張 金鳳、李黃麗香於96年12月4 日上午延長工時1 小時部分，
則未刪除（刪除情形、加班時數、每小時金額等相關事項， 均詳如附表二所示）之事實。復經被告林王愛珠、吳張金鳳 、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌自承在卷（詳原審卷㈢第17 6 頁背面之爭執及不爭執事項）。其中刪除勤務管制卡之過 程，亦核與證人陳玟妏、黃士聰、葉淑莉於另案偵查中陳述 之情節相符（詳影偵卷㈠第201 頁；影偵卷㈡第66頁、第67 頁、第101 頁）。此外，並有臨時加班請示單、勤務管制卡 及96年12月加班費印領清冊在卷可佐（詳原審法院97年度訴 字第774 號卷㈠第187 頁；外放證物5 全卷）。 ㈡證人王國權雖於另案審理中證稱：12月2 日李昆澤成立大會 之前，曾在隊部宣達，有興趣者可自由參加，當時突然聽到 有很小聲的說，那天要加班，伊就補充說沒關係，以後再出 來補4 小時加班就好等語（詳原審法院97年度訴字第774 號 卷㈤第248 頁、第249 頁）。惟證人王國權利用每週1 次召 集幹部開會之會議，於96年11月29日，向陳玟妏、被告林王 愛珠及其他在場幹部，宣布參加造勢大會可申報4 小時加班 費之事實，業據被告林王愛珠於偵查中陳稱：王國權大約在 96年11月29日開會時，表示參加李昆澤總部成立大會之人， 可以報加班，在場有陳玟妏及其他內勤幹部，該會係一星期 開1 次，是只要幹部都要開的會等語（詳影偵卷㈠第254 頁 ）。核與證人陳玟妏於另案審理中證陳：王國權在三民東區 辦公室內，表示參加李昆澤造勢活動事後可以申報加班費， 現場有分隊長、查報員、業務隊員等語（詳原審法院97年度 訴字第774 號卷㈣第130 頁）；證人即三民東區清潔隊查報 員吳義祥於另案審理中證陳：成立大會前，王國權表示參加 成立大會可報加班費4 小時等語（詳本院97年度選上訴字第 27號卷㈣第41頁）；證人即三民東區清潔隊分隊長黃仁德於 另案審理中證陳：王國權表示參加造勢活動之人，事後可以 報4 小時加班等語（詳原審法院97年度訴字第774 號卷㈣第 209 頁、第212 頁），均大致相符。如證人王國權所言屬實 ，其語意應係表示原於12月2 日下午加班之人，可先取消加 班，延緩加班，參加造勢，嗣後再補回加班之時數，是證人 王國權前開證述，應不可採。
㈢被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌於96年12月2 日參加李昆澤競選總部成立大會後，其中被告周黃秀寶、黃 玉嬌係申報於96年12月5 日13時至17時加班4 小時；被告吳 張金鳳、李黃麗香係申報於96年12月4 日上午10時至11時延 長工時1 小時等情，業據被告周黃秀寶、黃玉嬌、吳張金鳳 、李黃麗香自承在卷（詳原審卷㈢第176 頁背面之爭執及不 爭執事項。即僅爭執確實於該時段加班或延長工時）。再者
，被告周黃秀寶、黃玉嬌如非申報於96年12月5 日13時至17 時加班4 小時，為何證人陳玟妏會指示刪除此部分之加班紀 錄。且被告李黃麗香於另案審理中陳稱：之前聽班長表示要 大家幫李昆澤造勢，星期二（即96年12月4 日）林王愛珠說 加班1 小時等語（詳原審法院97年度訴字第774 號卷㈣第50 頁）；被告吳德順亦於偵查中陳稱：如果去該大會，可報1 小時加班費，報在96年12月4 日上午10時至11時等語（詳影 偵卷㈡第151 頁）。而被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶 、黃玉嬌既同時參加造勢大會，復同時記載於同一職工臨時 加班請示單，加班事由及延長工時時間均相同，顯見被告吳 張金鳳、李黃麗香於參加大會後，於上開時段延長工時。是 上開事實，亦堪認定。
㈣上開加班或延長工時期間，被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃 秀寶、黃玉嬌等人是否確實有加班工作，則為本案之重點， 被告黃玉嬌雖曾於97年1 月16日調查中供稱：我的員工勤務 管制表中，於96年12月5 日12時48分至17時01分的打卡非我 本人所打卡，這段時間我已下班在家休息。我也不清楚是誰 幫我打卡的等語（見影偵卷㈢第159 頁），但於同日偵查中 結證稱：我96年12月5 日下午有上班，下午我的工作內容是 支援大順路、民族路、澄清路的掃街車等語（見影偵卷㈡第 115 頁），且於原審97年4 月21日審理時結證稱：我96年12 月5 日整天是支援掃街車。在調查局所講的「於96年12月5 日12時48分至17時01分的打卡非我本人所打卡，這段時間我 已下班在家休息。我也不清楚是誰幫我打卡的」，是因為聽 錯了或記錯了，所以回答有問題。以今天所說的為準等語（ 詳原審法院97年度訴字第774 號卷㈢第246 頁至第247 頁） ，可見被告黃玉嬌對於其為何於調查局為不利於己之陳述， 已做了說明，且被告黃玉嬌確實於96年12月5 日有支援掃街 車等事實，詳後所述，故被告黃玉嬌於調查局為不利於己之 陳述，自不得作為其認罪之依據。而其餘被告吳張金鳳、李 黃麗香、周黃秀寶從未曾供述或證述未實際加班而報加班或 延長工時之事，且證人即原審共同被告林王愛珠於偵查中證 陳：96年12月5 日下午，林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭 蔡秀玉、郭瑞長未實際加班等語（詳影偵卷㈡第171 頁）， 又證人林王愛珠於本院101 年8 月28日審理時結證稱：吳張 金鳳我有叫他去掃路面，因為有油，至於李黃麗香，我好像 叫他去拆廣告，因當時廣告貼得電線桿都是。並不是因為他 們參加造勢大會而延長工時，而是因為我叫他們去工作，所 以才延長工時。我已經忘了幫他們報那一天，但我有叫他們 去做這個工作等語（見本院卷第161 頁背面）。可見證人林
王愛珠從未證稱被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉 嬌未實際加班而虛報加班或延長工時一事，應可認定。 ㈤96年11月22日至12月21日間，調查人員曾對三民東區清潔隊 申設之00-0000000號電話，施以通訊監察，其中96年12月6 日上午8 時22分33秒許，陳玟妏曾自外撥打至三民東區清潔 隊（電話：00-0000000），通訊監察譯文詳如附表一所示之 事實，有通訊監察書及譯文在卷可參（詳影偵卷㈢第66頁、 影偵卷㈣第167 頁）。觀之如附表一所示之通訊監察譯文， 原審被告林王愛珠先向陳玟妏表示：禮拜天那個（即96年12 月2 日星期日），昨天（即96年12月5 日）寫請示單（即職 工臨時加班請示單），都蓋禮拜三（即96年12月5 日），他 們就在那邊唸，唸說沒有上班都打卡，所以我要向妳報備一 下，要讓你知道等語。當陳玟妏詢問：沒有上班都打卡等語 後，被告林王愛珠即表示：那就是我們補禮拜天（即96年12 月2 日）的等語。該段話整體語意，應係指96年12月2 日參 加李昆澤競選總部成立大會之清潔隊員，經填寫職工臨時加 班請示單，安排於96年12月5 日加班，以補其於96年12月2 日參加上開大會，但因清潔隊員僅打卡未上班，造成其他隊 員抱怨，故被告林王愛珠向陳玟妏報備此事。顯見96年12月 5 日下午加班4 小時部分，確有清潔隊員僅打卡未實際加班 之情事，被告林王愛珠前於偵查中為不利於己之陳述，尚非 無據，但並非所有報加班之清潔隊員均為虛報加班，此不可 不辨。至證人王國權雖已明確指示參加李昆澤競選總部成立 大會者，可申報4 小時加班費，且依如附表一所示之通訊監 察譯文，亦顯示確有打卡未上班之情事，足認只要參加該大 會，即可領取4 小時加班費，毋庸日後再實際加班，已如前 述。被告林王愛珠在此認知下，告知所屬隊員此訊息，則被 告吳張金鳳、李黃麗香等人，是否於96年12月4 日上午10時 至11時申報延長工時1 小時，直接申報加班費，而未實際工 作？被告李黃麗香雖曾被刪除96年12月5 日下午之加班紀錄 ，但經查證確實加班後，仍回復該時段之加班紀錄（詳附表 二所示），顯見有無實際加班，事後確實經過查核。且被告 吳張金鳳、李黃麗香於96年12月4 日上午10時至11時之延長 工時1 小時，未經刪除，其96年12月間記載及實際申報之延 長工時總時數，除被告李黃麗香為3 小時外，其餘均各為1 小時等情，有勤務管制卡及加班費印領清冊在卷可參（詳外 放證物5 ）。然因證人陳玟妏於另案偵查中陳稱：在市調處 做完筆錄，就詢問96年12月5 日下午加班之人，有無參加造 勢活動，有人回答有，就向其表示不可以報加班等語（詳影 偵卷㈠第201 頁）。顯見證人陳玟妏當時係針對96年12月5
日下午申報加班之隊員，進行調查，並刪除加班紀錄，漏未 就96年12月4 日上午10時至11時之申報延長工時部分，進行 查核。證人陳玟妏復於另案審理中陳稱：加班工作一定要作 掃路，因隊員表示係撕廣告、綁掃把工作，故其表示要剔除 等語（詳本院97年度選上訴字第27號卷㈤第207 頁）；一定 要做掃地之工作，才能報加班費，拆廣告係掃地時，一併要 處理，並不需要利用休息時間來做，所以不能認定為加班等 語（詳原審法院97年度訴字第774 號卷㈣第126 頁）。然觀 之96年12月之職工臨時加班請示單，被告吳張金鳳、李黃麗 香申報於96年12月4 日上午10時至11時延長工時，其理由為 加強拆除全面廣告，有該請示單可稽，既然掃地包含撕廣告 ，則證人陳玟妏在明顯可見到加班事由違法之情形下，仍於 職工臨時加班請示單蓋章核可延長工時，已與常情不符；且 既可核可拆廣告等事項，作為加班之事由，為何又以僅拆廣 告，未實際掃地，不符加班要件為由，刪除96年12月5 日下 午之加班時數。因證人陳玟妏此部分之證詞，諸多矛盾，但 被告吳張金鳳、李黃麗香既然實際上於96年12月4 日上午10 時至11時，有做清除路面油漬或拆廣告之行為，並非僅形式 上打卡而未為任何實質之清潔工作，縱使其2 人所為不符合 加班事由，不得請領延長工時之加班費，但是否准許申報加 班費，權責既不在被告吳張金鳳、李黃麗香，被告吳張金鳳 、李黃麗香又如何詐取財物？其等既非公務員，其等所為與 貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取 財物罪之構成要件是否相符，似有探討之空間。 ㈥查高雄市環保局轄下各區清潔隊員工申請加班費之流程，係 先由所屬班長事先填寫加班請示單，註明日期、時間、加班 事由、人員，送分隊長審核，再由隊長核章。隊長核章後， 加班人員依加班請示內容進行加班，班長指揮工作，並打卡 上下班。待隔月加班費請領時，先由班長初步核算加班時數 ，交由業務隊員核對，並製作印領清冊交分隊長、隊長逐級 審核、核准，再發文將印領清冊送交環保局第三科辦理，環 保局第三科於匯整各區隊加班總量及審查核對後，復送會計 室核對預算科目，不得超過年度預算，嗣經專門委員代為批 准決行，始送會計室核銷付款等情，業據證人葉淑莉於原審 法院另案審理中證述明確（詳原審法院97年度訴字第774 號 卷㈣第141 頁以下），並有高雄市政府環保局各區清潔隊加 班費審核流程表在卷可查（詳影偵卷㈠第47頁）。本件被告 吳張金鳳、李黃麗香於96年12月4 日上午10時至11時之延長 工時1 小時部分，因未經刪除，且其96年12月間勤務管制卡 記載之延長工時總時數，與96年12月加班費印領清冊上記載
之延長工時總時數均相同（即除被告李黃麗香為3 小時外， 其餘均各為1 小時）等情，有勤務管制卡及加班費印領清冊 在卷可參（詳外放證物5 ），顯見此部分已申報加班費，並 各實際領得213 元之延長工時加班費，應可認定，但整個延 長工時加班申報、核准、請領加班費之過程，被告吳張金鳳 、李黃麗香完全處於被動之地位，並無置喙之餘地，其等既 非刑法上之公務員，豈有利用職務上之機會詐取財物之可能 ？可見其等之行為尚與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不合。 ㈦被告周黃秀寶部分：
⒈證人林王愛珠於本院101 年8 月28日審理時結證稱：我們的 南班沒有副班長，我沒有職務代理人，我們有隊長與副隊長 ，因為工作太多，所以找班長來幫忙分配同仁的工作，我平 常都找較資深的周黃秀寶來做我的部分。我們三個月都有排 加班的輪班，我都刻意將秀寶排在週三，讓他可以出來打理 事情，也順便幫我處理事情，他不是用代理的身分，而是用 她自己的工作來排加班的輪值表。我們沒有代理人，也沒有 班長這個名稱，是因為區隊需要。我們的工作很多，工作量 很大，如果要找機會給他們加班，就是找他們去除草、拆廣 告、清理垃圾等等，如果他們工作太重，就請他們去拆廣告 。一個月固定有8 小時加班，我們會去排有的掃路、有的拆 廣告。通常8 小時是排在一兩天，有時有真正需要時，會增 加到16小時，這必須報請同意，我都會寫加班請示單上去。 週三下午，我都會固定排加班給他，因為週三我只有半天上 班，週三下午我都休假。我們班有40幾個，為了公平起見， 想加班的人就來輪班，有人輪週三下午，有人輪週六。週三 下午我固定休假，我會找資深的員工來幫我，因為比較清楚 路線。班長與一般員工薪水都一樣，沒有特別福利。我找幫 忙處理我的工作的人，也算加班，我們掃路班全部都是週三 下午休假，為了排加班，我們都會排在週三下午。一次差不 多排12個人加班。我幫周黃秀寶填加班是填寫督勤，因為她 比較資深，所以同仁有什麼問題可以問她。她真正加班做的 工作不只督勤工作，她還有拆廣告等等，因為我們工作性質 很多，她幫我巡視是否有偷懶的，這都是我平常的作業，這 我也要做。所以除了督勤外，她還有她自己的工作要做。黃 玉嬌與周黃秀寶於96年12月5 日有加班等語（見本院卷第16 1 頁背面至第163 頁背面），被告周黃秀寶於本院101 年8 月28日審理時供稱：週三、週六都是休下半天，這樣才有週 休二日，所以若是週三下午與周六的下午出去作就是算加班 。若要加班就要利用這個時段。這兩個半天合起來就是算一
天加班等語（見本院卷第163 頁），可見班長即證人林王愛 珠休假或請假時，並無所謂之職務代理人，僅因被告周黃秀 寶較為資深，對於清潔隊之事務較為清楚，掃路班之隊員， 為符合週休二日，原則上均以週三下午、週六下午放假，以 及週日休息，合計2 天，因此如要加班，則會以週三下午或 週六下午時段加班，因此林王愛珠週三下午既然休息，其擔 任班長需分配勤務給其他隊員，此時只好安排原來休息之被 告周黃秀寶加班出來工作，以便可以替其分配勤務、督勤， 以及做自己區○○○路、拆廣告等工作。況且高雄市政府環 境保護局三民東區清潔隊組織，並無副班長之編制，亦有該 局99年9 月10日高市環局人字第0990053064號函所檢附之該 局三民東區清潔隊組織系統圖1 份在原審卷㈣第245 頁至第 247 頁足憑，足見被告周黃秀寶並非林王愛珠之職務代理人 ，更非副班長，僅是權宜之計，林王愛珠託其代為負責分配 勤務及督勤等工作，應可認定。
⒉且經比對林王愛珠休假時間及被告周黃秀寶加班期間，除被 告周黃秀寶休假外，被告林王愛珠休假期間，被告周黃秀寶 均有加班或延長工時紀錄（詳原審法院函調之職工簽到簿及 勤務管制卡）；另依前開職工臨時加班請示單之資料，被告 周黃秀寶確曾以「代理人督勤」，作為申情加班事由（詳原 審法院97年度訴字第774 號卷㈠第187 頁），足見被告周黃 秀寶應係林王愛珠實質上之代理人。又被告林王愛珠兼任班 長，負責清掃勤務分配、隊員請假管理、勞安檢查及上級臨 時交辦工作等業務，業經本院認定如前。則被告林王愛珠休 假期間，被告周黃秀寶自應代理上開業務、督勤。再者，依 前開職工簽到簿及臨時加班請示單等資料，被告林王愛珠於 96年12月5 日下午休假，被告周黃秀寶則申請於該時段加班 ，加班事由為「代理人督勤」。
⒊依卷內證據資料，96年12月5 日下午，林王碧芬、李林美珠 、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長未實際加班，固經原審認定如 前外。惟隊員即被告黃玉嬌、吳張金鳳、李黃麗香等人，或 經本院認定確有加班（即被告黃玉嬌）；或未經刪除加班紀 錄（詳附表二）；或雖經刪除加班紀錄，但嗣後回復（詳附 表二）；或查無未實際加班之證據，經檢察官為不起訴處分 （即隊員王莊未蓮、許曾金枝、高蘭芬、蔡素美，詳97年度 偵字第30448 號偵查卷第3 頁），尚難認確有未實際加班之 情事。
⒋是被告周黃秀寶於96年12月5 日下午即被告林王愛珠休假期 間，在有隊員實際加班下，代理被告林王愛珠進行督勤，且 做掃街、拆除廣告等工作，亦難認未有實際加班之情事。惟
本件係被告林王愛珠先告知隊員，可於參加李昆澤競選總部 成立大會後，申報加班費；嗣被告林王愛珠再填載職工臨時 加班請示單，指示隊員於前開預定加班或延長工時時間，持 勤務管制卡打卡；復由接任班長之黃士聰依加班費申請流程 表所定程序，於97年1 月初核算96年年12月份加班總時數， 登載於勤務管制卡下方後，先送至陳玟妏處，再由陳玟妏送 至加班費承辦人員葉淑莉處，要求刪除之事實，業經本院認 定如前。顯見林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭 瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順、黃玉嬌申 請加班或延長工時費用部分，被告周黃秀寶事前並未指示參 加、填載加班請示單；事後亦未指示打卡、審核，縱被告周 黃秀寶曾邀集部分隊員一同參加該競選總部成立大會；並曾 現場點名，再向被告林王愛珠告知參加競選總部成立大會之 隊員名單，亦屬單純訊息告知，尚難認與被告林王愛珠或各 該隊員成立共犯關係。
㈧被告黃玉嬌部分；
⒈證人朱森永於本院101 年8 月28日審理時結證稱：96年12月 間任職高雄市三民東區清潔隊，做掃街車駕駛，96年12月5 日週三，我有出勤去掃街，那天與我配合去掃街的人是黃玉 嬌，因原來配合的陳秀絨請假，所以是黃玉嬌，陳秀絨請假 4 天，從12月3 日至6 日。黃玉嬌配合我掃街車掃地是配合 4 天。12月5 日週三下午，我們掃街車的勤務應該是正常班 ，我們掃街車是週一到週五整天。至於黃玉嬌週三下午去支 援掃街車，是正常班，是否不能報加班，這我不曉得，要問 班長，因為是班長派她跟我的車。林王愛珠12月3 日就派黃 玉嬌過來跟我的車，從12月3 日至6 日都跟我的車一整天， 我不知道黃玉嬌為何這樣說12月5 日下午她下班休息，我12 月5 日那天的掃街車是掃澄清路、九如路、本館路、民族路 、大順路，掃快車道旁邊的安全島，掃街車只能坐兩個人， 就是我駕駛一個，跟車的一個，早上6 點開始掃，掃到早上 10點才休息，下午掃1 點到5 點，每天8 小時，我不知道黃 玉嬌原來的工作後來怎麼處理，12月3 日班長派黃玉嬌來的 ，她就一直跟我的車。從96年12月3 日到96年12月6 日黃玉 嬌都是代替陳秀絨一天8 小時支援我的掃街車等語（見本院 卷第164 頁至第165 頁）。
⒉證人陳秀絨於本院101 年8 月28日審理時結證稱：96年12月 間我任職於高雄市三民東區清潔隊配合掃街車的掃路工作， 96年12月3 日週一至96年12月6 日週四，我請連假4 天，需 要找人配合我的掃街工作，但我不知道是由誰支援我這4 天 的掃街工作，我放假，就不會管這種事，所以我不曉得，因
為我們請假的代理是班長負責找的，我要請假會在一週前寫 請假單，由班長找代理。掃街車的勤務，是每個週一到五， 早上6 點到10點，下午1 點到5 點，掃街車的駕駛都必須配 合一個掃街的隊員，才能執行掃街車的職務，我們休假請別 人代理我的工作，我的工作要由別人來做，因週一到五都是 正常班，我不能報加班，至於他人來代理我的工作可否報加 班，我不知道。坐在車上掃街車的人員，會代理掃路班的人 ，因司機有14天的假，當他放假時，我就要去找班長報到， 看他叫我做什麼，我就去做。掃街車機器在掃時，我們也要 下來掃等語（見本院卷第166 頁至第167 頁）。 ⒊證人林王愛珠於本院101 年8 月28日審理時結證稱：96年12 月5 日下午我幫黃玉嬌報加班，先後寫了兩次，因為本來要 派她去掃路，後來陳秀絨剛好說她有事，我就叫她去跟朱森 永的掃街車。掃街車都是週一到週五，與掃路班不同，他們 如果有需要人，有時是我自己去做，有時會找人去支援，黃 玉嬌確實有去支援掃街車，黃玉嬌原來的掃路工作就由我或 其他人去做等語（見本院卷第163 頁背面、第165 頁背面至 第166 頁）。
⒋又三民東區清潔隊駕駛朱森永、隊員陳秀絨於加班時，均係 負責加強道路清掃之事實，有該清潔隊96年12 月 職工加班 費印領清冊在卷可參（詳外放證物5 第1 頁、第4 頁）。另 依該隊96年12月份職工臨時加班請示單上，所載之加班日期 及事由，駕駛朱森永、隊員陳秀絨於96年12月1日 整天、96 年12月8 日整天，均申請加班各8 小時，加班事由均為「掃 街車（澄清路、民族路）」，且確實於上開期間內加班等情 ，亦有該請示單、勤務管制卡附卷可稽（詳原審法院97年度 訴字第774 號卷㈠第189 頁、影偵卷㈢第112 頁；外放證物 5 第7 頁、第15頁），顯見駕駛朱森永、隊員陳秀絨平日應 係相互配合掃街車勤務甚明。又依上開勤務管制卡所載之出 勤紀錄，陳秀絨於96年12月3 日至96年12月6 日休假，而朱 森永於陳秀絨休假期間內，仍正常出勤，則在陳秀絨休假期 間內，勢必另有隊員支援配合朱森永進行掃街車勤務，是被 告黃玉嬌辯稱：當時係連續4 天支援掃街車，掃街車勤務係 星期一至五整天等語，已非無據。
⒌再依96年12月份職工臨時加班請示單之資料，被告黃玉嬌原 經排定於96年12月5 日下午加班4 小時，加班事由為「加強 道路清掃（永年街一巷）」；嗣於另一請示單上復記載於同 一時段加班4 小時，加班事由為「掃街車（澄清路、民族路 ）」（詳原審法院97年度訴字第774 號卷㈠第187 頁、第18 9 頁），足徵被告黃玉嬌於96年12月5 日下午，原排定於永
年街一巷，加強道路清掃，嗣因陳秀絨休假，須有其他隊員 支援掃街車勤務，故才臨時更改加班事由，重新申請加班， 否則，被告黃玉嬌如有不實申報加班費之意思，在已有加班 事由下，又豈會變更加班事由，多此一舉。基於朱森永確實 於96年12月5 日下午，從事掃街車勤務，且原配合掃街車勤 務之陳秀絨於該時段休假；而依當時之臨時加班請示單，僅 有被告黃玉嬌之加班事由為掃街車，其餘隊員之加班事由均 與掃街車無關，可認被告黃玉嬌確實於96年12月5 日下午， 加班從事掃街車勤務甚明。
⒍且證人林王愛珠於本院101 年8 月28日審理時證稱：加班請 示單通常都是我週二就把之後的加班單都寫好並送出去，我 也不清楚週三班的人不能去報週六，送出去後，黃玉嬌的加 班單被刪除，為了補償她，以後黃玉嬌有一個週六下午若有 出來工作，就讓她報週六下午加班。所以12月5 日週三下午 的加班就被刪除了等語（見本院卷第167 頁背面），而被告 黃玉嬌於本院審理時辯稱：我第一次在調查局時，調查人員 問我週三下午有無上班，我會回答他，是因為當時並不清楚 週三是那一天，自然回答週三下午我是休假，但後來我離開 調查站後，我才想到我曾經有個週三跟了掃街車，但當時我 不確定日期，所以沒有馬上跟調查局反應，是到了晚上偵查 中才跟檢察官說明。檢察官問到我支援掃街車，我本身的工 作怎麼辦，是因為班長告訴我陳秀絨休息，要我支援，但沒 有告訴我要做我本身的工作，我本身的勤務是否班長有無請 其他人支援幫忙，我就不知道。為何我的加班費被刪除，我 沒有去反應，而被檢察官上訴，我之前解釋過，我們加班後 來出問題時，我有去問，班長才跟我解釋，掃街車工作是整 天，既然我去支援，週三下午就是正常勤務，週六我如果有 出來工作，才算加班。我當時也有抗議過，但是因為解釋我 必須配合掃街車勤務時間，所以要加班也必須配合掃街車的 勤務時間，所以後來我就沒有再針對刪掉加班這件事多說什 麼等語（見本院卷第165 頁背面），可見被告黃玉嬌對於其 於調查時自白未加班一事，因一時不知週三是指何時之週三 ，因其平時週三下午是休息，而為如此之回答，已做說明， 且其加班被刪除一事曾去爭取未果，其並非被刪除加班卻不 聞不問，應可認定。至林王愛珠曾於偵查中證陳被告黃玉嬌 未實際加班，其該證詞與事實不符，亦與其後之證詞矛盾， 故其偵查中之證詞，應不足採。
⒎而勤務管制卡刪除被告黃玉嬌此部分之加班紀錄，實因被告 黃玉嬌原是掃路班，週三下午休息，如出來工作，即算加班 ，但其96年12月3 日至6 日即被派遣支援掃街車，而掃街車
週一至週五則為正常上班，週六及週日休息，因此被告黃玉 嬌原排定於96年12月5 日下午加班4 小時，加班事由為「加 強道路清掃（永年街一巷）」；嗣於另一請示單上復記載於 同一時段加班4 小時，加班事由為「掃街車（澄清路、民族 路）」，被告黃玉嬌嗣後去支援掃街車，原以為96年12月5 日下午可報加班，但掃街車週一至週五為正常上班，故不算 是加班，其要加班則要另外選週六出來工作加班，因此96年 12月5 日下午1 時至5 時之加班被刪除，其去爭取結果，班 長林王愛珠向其解釋此情，其也只好接受，可見被告黃玉嬌 於96年12月5 日下午1 時至5 時確實有工作支援掃街車，並 非未實際加班工作，只是因支援掃街車，則要依掃街車之作 息工作，不算加班而已。
㈨綜上，依檢察官所提出之證據及本院調查之結果，並不能證 明被告吳張金鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌有利用職務 上之機會，以詐術使人將本人之物交付既遂或未遂之犯行。 本件既不能證明被告吳張秀鳳、李黃麗香、周黃秀寶、黃玉 嬌犯罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應為吳張金鳳、 李黃麗香、周黃秀寶、黃玉嬌均為無罪判決之諭知。六、原判決就被告吳張金鳳、李黃麗香部分，未予詳查，遽為被 告吳張金鳳、李黃麗香論罪科刑之判決，尚有未恰；被告吳