高雄高等行政法院判決
105年度訴字第513號
106年5月18日辯論終結
原 告 劉清森
劉清源
被 告 臺南市善化區公所
代 表 人 方澤心
訴訟代理人 劉創喆
陳鎮山
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國105
年9月22日府法濟字第1050989369號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
(一)被告之代表人原為李皇興，於本件訴訟審理中變更為方澤心 ，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。(二)原告經受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列 情事，爰依被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要︰
原告劉清森、劉清源為臺南市○○區○○○段○○段000○ 號土地（下稱系爭293地號土地）共有人；同段294及294-1 地號土地（以下合稱系爭294地號土地）均為訴外人王烱哲 單獨所有。訴外人展洲實業有限公司（下稱展洲公司）於民 國104年12月30日向被告申請對系爭294地號土地指定建築線 ；而王烱哲則於105年2月24日向被告申請認定系爭294地號 土地北側道路（下稱系爭巷道）為現有巷道。被告嗣於105 年4月6日以善農字第0000000000B號公告（下稱原處分）： 「本區北子店段二小段294-1、294、293、291-1、265-4、 299-6及299-5等7筆地號之瀝青混凝土及其附屬設施為現有 巷道」。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件 行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告共有的系爭293地號土地與王烱哲所有的系爭294地號土 地間之巷道，寬度未逾3公尺，已供通行數拾年，該既成巷 道之土地多為系爭293地號土地所有權人持有，因早年系爭 294地號土地地主強調不必從此巷道通行，故不願共同留土
地供通行。然原告等所有權人從未予否認該巷道為現有既成 巷道，也無從否認，亦未曾向相關政府機關提出任何需予補 償之異議。王烱哲於申請認定為現有巷道之前，曾電話連絡 系爭293地號土地部分所有權人，並與原告劉清源達成「依 雙方土地界址線作為公告擴寬為6公尺寬巷道之中心線之合 意」。然被告未依此合意處理，逕將未逾3公尺寬之既成巷 道擴增為6公尺寬之巷道，劃定公告，並以展洲公司檢送之 建築線指示(定)申請圖作為公告之附件，究係被告內部人員 素質不足，或另有蓄意圖利他人之嫌，不無置疑，非為國家 行政機關應為之舉。
(二)依司法院釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權 應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自 由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之 侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用 或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產 ，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成 道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土 地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上 之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政 府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關 亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道 路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役 關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等 原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失 其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國67 年7月14日台67內字第6301號函及同院69年2月23日台69內字 第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」被告未經 補償即將既成巷道擴增為6公尺寬，顯然違憲，渺視憲法。(三)被告逕依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款、第3項 、第4項及臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點第3 點第1款、第2款、第3款第1目、第4點之規定，未維持現有 既成巷道寬度，任意將目前現有未逾3公尺寬度之私設既成 巷道擴增為6公尺寬，強行劃定徵用原告之土地，又不予以 補償，顯然違反憲法、司法院釋字第400號解釋，及違反中 央法規標準法第11條：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸 憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令 。」之規定等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤 銷。
四、被告則以︰
(一)系爭巷道現況路寬為2.5公尺至2.9公尺不等，依70年林務局
農林航空測量所航照圖顯示，系爭巷道當時即已存在，迄今 已逾20年。又系爭巷道之門牌編號牛庄51、54、56號房屋， 其門牌編定時間分別為35年、40年及35年間，均逾20年。(二)被告受理展洲公司所提建築線指示(定)申請書及業主王烱哲 申辦認定現有巷道事件，爰依臺南市建築管理自治條例第6 條第1項第1款及臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要 點第3點第1款、第2款、第3款第1目規定，作成原處分為現 有巷道之認定，並依法辦理公告事宜。另公告期間，原告劉 清森等人對現有巷道認定方式有疑慮，被告亦依規定提送臺 南市現有巷道評議小組，經評議小組於105年8月15日召開10 5年度第3次會議，決議略以:「……八、決議：……第三案 ：善化區公所申請座落本市○○區○○○段000○000○0○號 土地鄰接道路評議案。決議：本案依臺南市建築管理自治條 例第7條規定辦理。」並無違誤。
(三)至原告主張應依司法院釋字第400號解釋，明列補償方式予 以補償一節，核屬臺南市政府權責，需請原告逕洽臺南市政 府辦理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳明在卷，並 有地籍圖查詢資料（第64頁）、土地查詢資料（第65-78頁 ）、建築線指示(定)申請書圖（第54-55頁）、認定現有巷 道申請書（第56頁）附訴願卷，及原處分（第43-47頁）、 訴願決定書（第33-39頁）附本院卷可稽，均可信為實在。 原告提起本件訴訟，無非係以被告原處分將原來寬度未逾3 公尺的系爭巷道，公告為寬度6公尺現有巷道，公告不實， 核屬違法作為依據。因此，本件兩造爭執之重點應該在於： （一）本件原處分所公告的系爭巷道寬度是不是6公尺？ （二）原處分公告系爭巷道為現有巷道的內容有無違法？ 本院論斷如下：
(一)基於下列理由，本院認為原處分公告之現有巷道寬度並非原 告主張的6公尺：
１、經查，原處分除「公告」本身所記載之文字內容外，另有附 件即現況道路照片3張及現況計劃圖1張，有原告所提原處分 及附件附本院卷（第43-47頁）可稽，並為被告所不爭執， 自可信實。而觀察原處分記載的內容：「主旨：公告『本區 北子店段二小段294-1、294、293、291-1、265-4、299-6及 299-5等7筆地號之瀝青混凝土及其附屬設施為現有巷道』自 公告期滿後生效，請週知。依據：依據臺南市建築管理自 治條例第6條第1項第1款辦理。……。公告事項：旨揭巷 道通行年代久遠已逾20年，巷道旁已有編定門牌房屋2戶以 上，且其門牌編定或戶籍登記已逾20年，且供不特定公眾通
行，公眾通行之初至今土地所有權人並無阻擋之情事，據臺 南市建築管理自治條例第6條第1項第1款及相關規定，認定 為具有公用地役關係之『現有巷道』，並自公告期滿生效。 ……公告期滿如未有陳述意見或陳述意見未獲本所採納， 本所將依『臺南市建築管理自治條例』第7條及相關規定， 據以核發面臨該現有巷道之基地建築線定申請案件。……」 應可知悉被告係因另受理指定建築線之申請案件，故須先為 本件現有巷道之認定，始能依臺南市建築管理自治條例第7 條及相關規定，就面臨現有巷道之基地為建築線之指定。但 是，從上開公告所記載之文字內容，並不能直接看出被告所 認定之現有巷道寬度究竟是多少。
２、然而，原處分尚有一併公告之附件即⒈現況道路照片3張及 ⒉現況計劃圖1張，已如前所述，而⒈現況道路照片3張明白 顯示，系爭巷道現況係由舖設柏油部分及其附屬設施也就是 水溝部分所組成；而依⒉現況計劃圖所示，原告共有的系爭 293地號土地與王烱哲所有的系爭294地號土地間之現有巷道 ，由東至西在A、B、C、D、E、F六個樁號位置測得的寬度， 依序各為2.90公尺、2.70公尺、2.50公尺、2.70公尺、2.90 公尺、3.70公尺不等。是以，綜合觀察原處分公告的內容及 其附件即現況道路照片與現況計劃圖，應該可以明顯看出， 被告原處分所公告的現有巷道，也就是系爭巷道目前通行的 現況，大致來說，除西側樁號位置F以外，系爭巷道的整體 寬度並沒有超過3公尺，因此，原告主張原處分之附圖將原 來寬度未逾3公尺之系爭巷道，公告為寬度6公尺現有巷道， 公告不實，核屬違法云云，顯係錯誤解讀原處分所致。３、至於原告之所以誤認原處分所公告的現有巷道寬度為6公尺 ，考其原因在於被告原處分所一併公告之上述附件⒉現況計 劃圖，乃引自訴外人展洲公司另案申請指定建築線時所檢送 之建築線指示（定）圖，此觀諸該圖就系爭巷道以虛線標出 道路中心線，並由東至西在A、B、C、D、E、F六個樁號位置 標示巷道兩側依序各退縮1.55公尺、1.65公尺、1.75公尺、 1.65公尺、1.55公尺、1.15公尺，合計6公尺處為申請指定 建築線即明，而原告顯然誤認該申請指定之建築線即為現有 巷道之範圍。至於訴外人展洲公司另案申請指定建築線，是 否符合臺南市建築管理自治條例第7條第1項第3款規定：「 面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理 ：……基地位於非都市土地且現有巷道寬度未達3公尺者 ，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計到達6公 尺寬度之邊界線作為建築線。」一節，因為不屬於本件審理 範圍，本院自無從審究，應予指明。
(二)原處分公告系爭巷道為現有巷道的內容，於法有據，並無違 法之處：
１、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路 之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從 其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建 築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則 中定之。」「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂 定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第48條 及第101條分別定有明文。又臺南市政府依據建築法第101條 規定授權訂定之臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款 規定：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並 符合下列情形之一者：依其寬度、使用性質、使用期間、 通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關 係之巷道。」另外，臺南市政府為辦理上述臺南市建築管理 自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認 定，於102年4月9日發布臺南市政府辦理非都市土地現有巷 道認定要點，其中第2點第3款規定：「申請文件應檢附下列 文件，向區公所提出申請：……㈢建築線指示(定)圖：依內 政部頒訂之『建築線指示(定)申請圖』內容規定繪製之位置 圖、標示巷道寬度之現況計畫圖及涵蓋巷道兩側之地籍套繪 圖，並分別由申請人及依法登記開業建築師或測量技師簽章 。」又第3點第1款、第2款、第3款第1目分別規定：「非都 市土地巷道，應基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通 行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道： ㈠寬度：最小寬度應為2公尺以上。但經現有巷道評議小組 評議認定者，不在此限。㈡使用期間：供公眾通行之期間已 達20年以上。㈢使用性質、通行情形及公益性，符合下列情 形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌 編釘或戶籍登記已逾20年。」
２、經查，原告於起訴時自陳：「293與294、294-1地號間之巷 道，寬未逾3米，已供通行數拾年，該既成巷道土地多為293 地號所有權人持有，因早年294、294-1地號地主強調不必從 此巷道通行，故不願共同留土地供通行。然原告等所有權人 從未予否認該巷道為現有既成巷道，也無從否認」等情，核 與被告所陳系爭巷道現況路寬為2.5公尺至2.9公尺不等，依 70年林務局農林航空測量所航照圖顯示，系爭巷道當時即已 存在，迄今已逾20年；又系爭巷道之門牌編號牛庄51、54、 56號房屋，其門牌編定時間分別為35年、40年及35年間，均 逾20年等語，大致相符，並有被告所提航照圖（外放）及門 牌編號牛庄51、54、56號戶籍登記簿謄本（影本）附本院卷
（第141-145頁）為憑，足證系爭巷道並非都市計畫道路， 且已經所有人提供通行數十年，而為具有公用地役關係之巷 道，應無疑義。因此，被告以原處分公告認定坐落在294-1 、294、293、291-1、265-4、299-6及299-5等7筆地號土地 上之系爭巷道（含舖設瀝青混凝土的道路部分以及附屬設施 也就是水溝部分）為現有巷道，於法有據，並無不合。３、原告雖質疑被告原處分以展洲公司檢送之建築線指示(定)申 請圖作為公告之附件係有違法等語。但是依照上開臺南市政 府辦理非都市土地現有巷道認定要點之內容觀之，該要點第 3點雖就現有巷道之認定原則有所規定，然而，並未限定應 以何種方式或形式來表達現有巷道之認定內容；且依該要點 第2點第3款規定，申請認定現有巷道者，本應提出建築線指 示(定)圖，因此，被告原處分除「公告」本身所記載之內容 以外，併以現況道路照片3張及展洲公司檢送之建築線指示( 定)申請圖（即現況計畫圖）1張，作為附件，以供整體觀察 瞭解公告現有巷道之範圍，本院認為，只要能完整表達其認 定的內容，即無違法可言。
(三)綜上所述，本件原告之主張，顯係出於其個人主觀的誤解， 均無可採，被告以原處分公告認定坐落在294-1、294、293 、291-1、265-4、299-6及299-5等7筆地號土地上的系爭巷 道（含舖設瀝青混凝土的道路部分及其附屬設施也就是水溝 部分）為現有巷道，即無不合，訴願決定，予以維持，亦無 違誤。原告起訴請求均予以撤銷，為無理由，應予駁回。至 兩造其餘有關擴張為6公尺巷道之擴張部分補償主張及其攻 擊防禦方法，核於本判決結論並無影響，爰不逐一論列，附 此敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 楊 曜 嘉
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