臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1010號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 方雨清
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院101 年度訴字第567 號中華民國101年6月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度撤緩毒偵字第49號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方雨清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、方雨清於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東 地方法院以88年度毒聲字第2379號裁定送觀察、勒戒，因認 有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第2529號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第 911 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，再經該 院以89年度毒聲字第2000號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處 所施以強制戒治，於90年3 月24日戒治期滿執行完畢，並經 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第318 號 為不起訴處分確定。又於95年間因施用毒品案件，經該院以 95年度訴字第697 號判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行 有期徒刑1 年4 月確定，嗣經該院以96年度聲減字第223 號 裁定各減為有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月 確定，而於96年8 月25日因縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔 改，仍基於施用第一級毒品之犯意，於100 年4 月6 日上午 8 時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路319 號住處內，以將 海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣於100 年4 月9 日上午11時許，為警通知到案 接受採尿，於員警未發覺前，向員警自首施用海洛因而查獲 ，並接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告報告臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告方雨清於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（分見警卷第3-5 頁、100 年度毒偵字第1310 號第17頁、原審卷第32頁背面、本院卷第27頁）；而被告為 警查獲時所採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究 科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗，其結果呈 有海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有該研究科技中心該100 年4 月28日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 份在卷可稽
（見警卷第8 頁，當事人均未爭執證據能力），及被告之勘 察採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局毒品案件受檢人 尿液採證編號姓名對照表各1 份、尿液初步檢驗報告表附卷 可憑（見警卷第11-12 頁，當事人均未爭執證據能力）。足 見，被告上開任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。是 本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵 堪認定。
二、按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即 須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用 毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定， 重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處 罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋 放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再 經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件 被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字 第2379號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向， 經該院以88年度毒聲字第2529號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第911 號裁定停止戒治，所 餘戒治期間交付保護管束，再經該院以89年度毒聲字第2000 號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年 3 月24日戒治期滿執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官以90年度戒毒偵字第318 號為不起訴處分確定；復於 上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品 案件而經該院以95年度訴字第697 號判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經該院以96年度 聲減字第223 號裁定各減為有期徒刑6 月、3 月，並定應執 行有期徒刑8 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可按，被告既曾於「5 年內再犯」，且經法院判 處罪刑確定，則其於100 年4 月6 日上午8 時許，再度施用 第一級毒品海洛因之行為，即非屬該條例第20條第3 項所定 「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第 23條第2 項之規定，予以追訴，應屬適法，本院自得依法予 以論罪科刑。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪；其於施用海洛
因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告有如上揭事實欄所載之有期徒刑執行完畢之前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於 受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被 告係毒品列管人口，於員警通知前往採尿時，即主動坦承有 施用第一級毒品海洛因等情，有承辦員警劉應義製作之職務 報告書、查獲施用毒品案件報告表附卷可憑（見警卷第2 、 9 頁），足認被告確係於犯罪未發覺前向員警自首犯罪，並 接受法院裁判，自應依刑法第62條規定減輕其刑。被告同時 有加重、減輕其刑事由，應依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告係自首 犯罪，原審未予詳察，致未依刑法第62條規定予以減刑，容 有未洽；檢察官上訴意旨，雖以被告前已有多次施用毒品科 刑前科，竟一再施用海洛因，戒除毒癮意志薄弱，本件僅從 輕量處有期徒刑9 月，顯違罪刑相當原則等語，指摘原判決 不當；惟刑罰係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 所列各款事由，決定其刑罰之輕重；而行為人之犯罪前科， 僅屬刑法第57條所列各款情狀之一，行為人一再犯同類案件 ，固為量刑應審酌事項，惟個案情狀並不相同，對行為人先 後所犯同類案件，應不得無視案情，而為逐次加重之量刑。 則檢察官上訴意旨，雖無理由，惟原審原既有上開可議之處 ，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被 告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治，竟仍故態 復萌，復行施用毒品，顯有未當，惟施用毒品係屬自戕行為 ，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，又僅施用 海洛因1 次，情節尚屬輕微，在本次犯行前5 年均無因施用 毒品易引發之竊盜等之財產上犯罪記錄，此有其上開前科表 可憑，犯後又自首犯行，接受裁判，並始終坦承犯行，尚有 悔意，及其智識程度國中畢業、家庭經濟狀況小康暨其犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。