臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第616號
上 訴 人
即 被 告 張振亮
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第
1418號中華民國101 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署100 年度偵字第2804、10502 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張振亮與黃中信（已經原審判決確定）前因黃中信委由張振 亮出面處理其子遭人傷害之事，互生嫌隙。嗣於民國100 年 2 月18日下午2 時許，恰黃中信、張振亮分別前往蘇林清香 位在屏東縣九如鄉東寧村177 巷27號旁之工寮內，雙方相遇 後一言不合而起爭執，張振亮竟基於傷害之犯意，在該處以 徒手推拉扭打方式，攻擊黃中信，致黃中信受有右眼眶、左 耳部、右手中指、左足大拇指多處擦挫傷並瘀腫之傷害。二、案經黃中信訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，屬於傳聞證 據部分，檢察官、被告張振亮均未於本院言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非 出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無 不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張振亮固不否認有於事實欄一所載時、地 與告訴人黃中信發生爭執等情，惟否認有上揭傷害犯行，辯 稱：當時係被告遭黃中信毆打，被告僅有閃躲，完全沒有還 手打黃中信，縱有毆打黃中信，亦僅係防衛性行為云云。二、然查：
㈠被告張振亮於事實欄一所載時、地對告訴人黃中信以徒手推 拉扭打，攻擊黃中信之事實，業據證人即告訴人黃中信於偵 訊時結證綦詳（見他卷第14、15頁），核與證人即蘇林清香 於原審法院審理時結證：黃中信、張振亮2 人於100 年2 月 18日下午2 時許有至其工寮，伊有分別請渠2 人進入就座， 之後伊返回屋內辦事，不久即聽到外面有人喊打架，伊出外 查看，便見黃中信、張振亮2 人在該處拉扯、打架，渠2 人 均有互相動手，之後有人將渠2 人拉開，至於渠2 人離去該 處後有無另行爭吵，伊並未尾隨查看，並不知情等語（見原 審法院卷第40至42頁），證人李清和於偵訊時結稱：伊到上 開工寮時看見黃中信、張振亮在爭吵並打架，如何打伊不清 楚，因為肢體動作伊不會描述等語若合符節，衡以上揭證人 蘇林清香、李清和均明確證稱被告張振亮、告訴人黃中信有 互相攻擊之舉，對渠2 人均非有利，足信上揭證人蘇林清香 、李清和應無迴護被告張振亮或偏坦告訴人黃中信之情，所 證上情，應足採信。況被告張振亮亦坦認於事實欄一所載時 、地有與告訴人黃中信發生爭執等情（見原審法院卷第18頁 反面、第19頁），足見上揭證人蘇林清香、李清和證述被告 張振亮、告訴人黃中信2 人在上開工寮爭吵之情，非為虛詞 ，益徵渠2 人上揭證述可採，是此部分事實，堪以認定。被 告張振亮辯稱其僅有閃躲行為，完全未出手攻擊告訴人黃中 信云云，顯非事實，自不足採。
㈡告訴人黃中信於100 年2 月18日本案發生後前往址設屏東縣 屏東市○○○路12之2 號之國仁醫院就診，經該院醫師診斷 認其受有右眼眶、左耳部、右手中指、左足大拇趾多處挫擦 傷並瘀腫之傷害，有國仁醫院診斷證明書1 紙附卷可證（見 他字卷第3 頁）。參諸告訴人於本案發生之當日即至國仁醫 院就診，且依卷附事證亦查無其他足致告訴人黃中信受有上 揭傷害之成因存在，堪信告訴人黃中信上揭傷害確係遭被告 張振亮上揭攻擊行為所致，彼此間具有相當因果關係，至為 灼然。
㈢被告張振亮另辯稱其縱有出手亦應屬正當防衛云云，惟按彼 此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行 為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅 對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷 害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張 防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例，96年度台
上字第3526號判決要旨可資參照）。經查：證人蘇林清香、 李清和均明確結稱被告張振亮係與告訴人黃中信在上開工寮 處打架如前，顯見被告張振亮及告訴人黃中信2 人，均有出 手攻擊對方之情形，堪認被告張振亮所與告訴人黃中信所為 應屬互毆行為。再觀之卷附國仁醫院診斷證明書（見他字卷 第3 頁），可知告訴人黃中信除手腳部分受傷外，其右眼眶 、左耳部均受有挫擦傷並瘀腫之傷害，倘若被告張振亮僅單 純閃躲或為防衛性之抵擋行為，斷不致使告訴人黃中信受有 此等傷害，足見被告張振亮與告訴人黃中信互毆過程，應有 出手攻擊告訴人黃中信頭部之行為，且酌以右眼眶、左耳等 部分均位在頭部，甚為脆弱，若加以攻擊極易造成他人受傷 ，此為周知之事，被告張振亮為年近50歲之成年人，對此當 無不知之理，況告訴人黃中信所受上揭傷害，均須施以相當 力道始可造成，可見被告張振亮出手時力道非輕，則被告張 振亮出手攻擊告訴人黃中信頭部，客觀上實難認其所為係單 純對於他人現在不法之侵害所為必要排除之抵擋防衛行為， 顯非基於防衛之意思，是被告張振亮主觀上具傷害他人犯意 至明，揆之上揭說明，被告張振亮自無主張正當防衛之餘地 ，被告辯以前詞，洵無足採。至證人李清和雖於偵訊時結稱 ：伊知道一個在抵抗、一個在打對方，至於誰打誰伊不清楚 等語（見偵一卷第29頁），惟證人李清和既稱其無法確定何 人打、何人抵抗，自難據為被告張振亮有利之認定，附此敘 明。
㈣綜上所述，被告張振亮上揭所辯，應為事後卸責之詞，要非 可採，被告張振亮前揭傷害犯行，事證明確，洵堪認定，應 依法論科。
三、核被告張振亮所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。四、原審因依刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告張 振亮因與告訴人黃中信事起爭執，不思理性和平解決紛爭， 以暴力手段舒發不滿之情緒，所為非是，兼衡告訴人所受傷 害之情形非重，惟被告迄今未能與告訴人達成和解，並酌以 被告張振亮飾卸刑責，未能反省等一切情狀，量處有期徒刑 3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。認事 用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞 ，以被告係自衛性還擊，並無傷害之故意云云，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告黃中信部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。