臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度金上重更(二)字
第5號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁機源
上 訴 人
即 被 告 簡玉真
上列二人共同
選任辯護人 張芳綾律師
陳鈺歆律師
江雍正律師
上 訴 人
即 被 告 潘麗芳
上 訴 人
即 被 告 朱金祿
上列二人共同
選任辯護人 蘇志成律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服中華民國95年12月
29日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第44號第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第4116號、第9788號、
第11067 號、第12729 號、92年偵字第8889號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於梁機源、簡玉真、朱金祿、潘麗芳部分均撤銷。梁機源共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑柒年簡玉真共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑肆年潘麗芳共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。朱金祿共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 事 實
一、梁機源與簡玉真二人係夫妻關係。緣梁機源前於民國87年7 月間起，在高雄市○○○路91號8 樓之2 擔任「理財國際有 限公司」（即高雄理財行）總經理，仲介客戶從事國際金融 商品投資、提供客戶金融外匯資訊分析、國際金融市場行情 ，因涉違反期貨交易法罪嫌，於88年3 月4 日為法務部調查 局高雄市調查處查獲（梁機源以上犯行，已於87年間因違反 期貨交易法案件，經臺灣高雄地方法院88年度訴字第1028號 判處有期徒刑10月，緩刑3 年，經本院於90年3 月20日以89 年上訴字第1746號判決駁回上訴確定，不在本案審理範圍） 。竟又另行起意，與簡玉真、劉美雪、陳智燦（以上二人均 已潛逃出境，經原審發佈通緝在案），及真實姓名年籍不詳 之香港人「李富偉」等人，共同基於意圖為自己不法所有之
常業詐欺、行使業務上登載不實文書等犯意聯絡，自88年3 月4 日後之3 月間某日起，另在高雄市○○○路91號8 樓之 1 遊說不知情之莊永川（另經臺灣高雄地方法院檢察署98年 度偵字第4270號不起訴處分確定）合夥開設「全富理財顧問 有限公司」（以下簡稱全富公司），並擔任總經理（至88年 7 月卸任，另由不知情之謝榮豐接任），由劉美雪負責與香 港方面接觸聯絡，梁機源負責國內招攬投資客戶，簡玉真負 責行政、會計事務，並為高雄行政助理總主管，自行或利用 不知情之公司業務人員謊稱全權信託香港英皇國際集團專業 經理人代為操作買賣七大工業國外幣，更謊稱其操作獲利均 在每年20% ，致如附表三編號3-1148所示之投資客戶因而陷 於錯誤，認為投資可獲取高額利潤，而於同表所示之入金日 期，匯款至如附表一編號1 所示所謂「英皇國際集團」之投 資專戶，而以此方式詐取上開投資人之金錢，並以此詐欺取 財為常業。梁機源、簡玉真、劉美雪、陳智燦、及真實姓名 年籍不詳之香港人「李富偉」等人於眾多投資人匯款後，實 際上並未如渠所稱為投資人設立信託帳戶，亦無為投資人操 作外幣現貨或期貨買賣之事實，渠等為掩飾並未實際從事交 易之事實，並為吸引各該投資人繼續投資，及為使尚未投資 者能誤信該公司確有從事代客操作外幣買賣交易，且獲利豐 厚，而加入投資，則共同基於行使業務登載不實文書之概括 犯意聯絡，利用渠等所僱用不知情之職員於其業務上應製作 並交付予投資人之【對帳單】、【期別獲利表】上，偽填虛 偽不實之買賣紀錄（均虛偽記載為盈餘），並將之交付投資 人而為行使，足生損害於各投資人及公眾。嗣於89年12月27 日「全富公司」前後任董事長莊永川、潘麗芳經法務部調查 局高雄市調查處查獲並以該公司違反期貨交易法而移送臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查（莊永川、潘麗芳因違反期 貨交易法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署以90年度偵字第 6508號依期貨交易法提起公訴，嗣經本院97年度上更㈡字第 73號判決無罪確定）。
二、梁機源、簡玉真於全富公司遭查獲後，仍無悔意，續與劉美 雪、陳智燦及上開香港人「李富偉」等人承上開常業詐欺取 財、行使業務上登載不實文書之共同犯意聯絡，並夥同自89 年12月27日全富公司被查獲後已知情而有此犯意聯絡之朱金 祿、潘麗芳（潘麗芳為全富公司89年12月18日變更登記之董 事長，朱金祿為潘麗芳之配偶）等人，對外謊稱「英皇國際 投資公司」已被「歐洲日內瓦銀行集團」購併，改名為「列 治文銀行」（英文名稱RICHMOND BANK LIMITED C0. ，公元 2000年12月13日設立登記於科克群島），該銀行並轉投資「
列治文信託有限公司」（下稱列治文公司），實則列治文公 司並未在臺灣設立登記，其資金亦未投入列治文銀行，僅係 藉此公司及銀行之名義續行詐騙。梁機源係擔任「列治文銀 行」駐台代表最高主管，簡玉真則負責列治文公司財務會計 工作，並管理行政助理，劉美雪則負責與香港方面聯絡，潘 麗芳與朱金祿則負責在臺灣招攬客戶投資，將招攬之客戶資 料透過不知情之行政人員交予簡玉真，均參與該公司業務之 運作及經營。梁機源、簡玉真、潘麗芳與朱金祿並自行或利 用不知情之公司業務人員謊稱「列治文銀行」、「列治文信 託有限公司」（英文名稱RICHMOND TRUTHS LIMITED C0. 設 立登記於席塞爾共和國，下稱列治文公司）均係「歐洲日內 瓦銀行集團」全資擁有股份之子公司；並謊稱列治文銀行資 本額高達40億美元，而列治文公司則為信託公司；列治文銀 行引進「儲蓄型外幣避險方案」，投資人可全權委託列治文 銀行，在香港、歐洲、日本等地操作七大工業國外幣之現貨 及期貨買賣，列治文銀行會委任專業經理人代為操作，投資 人所投入之資金，均存入列治文公司之信託帳戶；該方案操 作績效良好，歷年獲利均在20 %以上，而其操作風險均控制 在20% 之內，若虧損超過20% ，投資人至少仍能取回投資金 額80% ；且此部分之獲利因係境外所得，無庸課稅，為合法 之避稅工具；其投資方式係投資人以美金1 萬元為單位一口 ，投資一口，每二個月為一期，平均每月可得20% 之利潤， 以誘使不特定之人投資。梁機源、簡玉真、劉美雪、陳智燦 、朱金祿、潘美芳等人均明知多層次傳銷之參加人取得佣金 、獎金或其他經濟利益，不得以介紹他人為主要基礎，此為 公平交易法第23條之禁止規定，竟仍為誘使投資人投入更多 資金，或再誘騙更多投資人加入投資行列，共同基於違反公 平交易法多層次傳銷規定之犯意聯絡，以類似老鼠會之多層 次傳銷方式向投資客戶吸收資金，稱每一投資人投資或引介 下線超過3 萬元美金，即可每月每1 萬美元退佣5 美元，若 達4 至6 萬元可退佣10美元…以此方式類推。又若後引介客 戶達5 組以上，且業績達50萬元以上者；或其引介客戶達2 組各10萬元美金以上，且全組50萬美金以上；或三組各50萬 元美金以上，且實際參與引介服務工作者，經「駐台代表審 核執行委員會」審核通過，即頒發「駐台代表」證書，任「 駐台代表」者每月即可再向公司領得新臺幣2 萬元之車馬費 。另梁機源亦自己匯款投資以取信眾多投資人，復廣拉下線 ，誘使投資人投入更多資金，矇蔽更多投資人加入投資行列 ，藉此吸收更多之投資人參與投資而達違法吸金之目的。而 謝宏明、許敏雄、陳慧君、林芹妃、朱念恥、許月雲、林金
鐘、陳惠綿、曾村生、康良安、孫平和、林進丁、黃麗香、 洪梅童（以上經原審判決無罪，本院上訴審判決上訴駁回確 定）、何玉女（已死亡，另檢察官為不起訴處分）、陳秋敏 （已死亡，另經原審為不受理之判決）等人，均因上開吹噓 而受矇蔽，誤信為真，並因貪圖暴利，乃在不知情之情形下 ，除自己投資外，並因投資或廣拉下線達到標準而成為列治 文公司「駐台代表」。梁機源、簡玉真、劉美雪、陳智燦、 朱金祿、潘麗芳等人為了逃避追查，乃在不同時段分別指示 投資人將資金以匯款方式匯入其等所指示之國外銀行（銀行 帳戶、帳號及指定匯入時間，詳如附表一編號2 、3 所示） ，致使如附表三編號0000-0000 所示之投資人，誤以為梁機 源、簡玉真、劉美雪、陳智燦、朱金祿、潘麗芳等人所招攬 者為合法投資、節稅之理財避險工具，均因而陷於錯誤，而 陸續將所謂信託款匯入如同表所示之帳戶，梁機源、簡玉真 、劉美雪、陳智燦、朱金祿、潘麗芳及真實姓名年籍不詳之 香港人「李富偉」等人於眾多投資人匯款後，並未如渠所稱 為投資人設立信託帳戶，亦無為投資人操作外幣之現貨或期 貨之買賣行為，而以此方式接續詐取上開投資人之財物為常 業，復為掩飾並未實際從事交易之事實，並為吸引各該投資 人繼續投資，及為使尚未投資者能誤信該公司確有從事代客 操作外幣買賣交易，且獲利豐厚，而加入投資，乃利用渠等 所僱用不知情之職員於其業務上應製作並交付予投資人之對 帳單、期別獲利表上，偽填虛偽不實之買賣紀錄交予投資人 而為行使，足生損害於各投資人及公眾。
三、以上梁機源、簡玉真、劉美雪、陳智燦、香港人李富偉等人 與共同以全富公司名義，及其等接續與潘麗芳、朱金祿共同 以列治文公司名義所詐得如附表三之金額合計高達美金1 億 1 千零33萬2 千元（起訴書誤載為1 億1 千3 百20萬元）， 如以當時匯率約為1 美元兌換34元新臺幣計算，合計詐騙金 額約高達新臺幣37億5 千128 萬8 千元。嗣因美國於西元20 01年9 月11日發生恐怖攻擊事件後，各國政府陸續清查銀行 間不明資金往來，如附表一所示拉脫維亞國之三家銀行內之 RICHMO ND TRUTHS LIMITED帳戶餘額因而被凍結（其中RIET TUMUBA NKA帳戶內有餘額1 千4 百27萬零159.2 美元、UNIB ANKA帳戶內餘額有189 萬9 千5 百63.8美元、AIZKRAUK IES BANKA 帳戶內餘額有86萬2700.1美元) ，致梁機源、簡玉真 、劉美雪、陳智燦、潘麗芳、朱金祿及真實姓名年籍不詳之 香港人「李富偉」等人無法再如期支付投資利息予投資人及 繼續吸金。劉美雪、陳智燦二人旋分別於90年10月17日及90 年11月7 日潛逃出境。眾多投資人得知訊息後，由許敏雄另
籌組自救會，於外交部協助下，分赴香港及拉脫維亞國等地 查訪，並向法務部調查局高雄市調查處舉發，而查獲上情。四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、證據能力部分：
一、按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴 訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一 變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬 各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域 時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中 華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴 訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免 程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法 則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴 訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故 而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審 法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦 不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序 」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序 而言，自不包含警詢、法務部調查局調查及偵查中之調查程 序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之 刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴 於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書 之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響 ，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而 指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正 公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法 則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第 一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外 ，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調 查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據， 並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得 證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百 五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院
99年度台上字第6053號、99年度台上字第7182號判決意旨參 照）。
二、證人張芷維（改名為張育瑄）、張郁翎（改名為張晶棋）調 詢筆錄：
㈠、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：(1) 死亡者。(2) 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 (3)滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。(4) 到 庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有 明文。其立法理由，係以檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集 證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察 （官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職 權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜 。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證 明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審 理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為 補救實務採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上 開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。㈡、證人張芷維、張郁翎前於高雄市調處詢問時證稱：公司都是 梁機源、簡玉真夫婦與劉美雪負責與香港方面接觸聯繫；國 內則大多由梁機源、簡玉真夫婦及朱金祿、潘麗芳夫婦負責 招攬投資客戶，梁機源、簡玉真夫婦則是公司所有四千餘名 投資人之總上線；列治文公司在臺負責人為劉美雪、梁機源 夫婦及朱金祿夫婦，公司財務會計工作是由簡玉真負責等語 【見91年度偵字第4116號卷（下簡稱檢卷）一第151-154 頁 、166-169 頁】。惟其於本院上訴審及更一審審判時，因所 在不明而經傳拘未到，有本院傳票回證、拘票、高雄市政府 警察局小港分局報告書在卷可稽（見本院上訴卷四第5-11頁 、本院更一卷二第217 、218 頁、本院更一卷三第96-102頁 ），而渠上開陳述，檢察官、被告及辯護人均未指渠於高雄 市調處陳述有違法取供之情形，本院審酌該證人上開陳述， 係在案發時所為，記憶猶新、無下意識的迴避、且未受外力 干擾或事後串謀等情，客觀上有可信之特別情況，且為證明 本件被告犯罪事實所必要，依上開說明，其於高雄市調處之 陳述，自具有證據能力。
三、證人吳孟娟、雷湘屏、李淑卿、林華祥、邱慶明、梁俊錫調 詢筆錄：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，應考量：1.時間之間隔，2. 有 意識的迴避，3.受外力干 擾，4.事後串謀，5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人 、代理人或親友在場，6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄 記載是否完整等因素。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應 細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬 訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證 據之人證明。惟此僅係陳述有無證據能力之認定，至該證據 證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依 法認定之。
㈡、證人吳孟娟、雷湘屏、李淑卿、林華祥、邱慶明、梁俊錫等 於高雄市調處之供述，固均為被告以外之人於審判外之陳述 。惟查上開證人於高雄市調處已就被告梁機源、簡玉真、朱 金祿、潘麗芳等人之犯行供述甚明，嗣於原審審理時雖到庭 證述，然渠等於原審或證述「沒印象」、「忘記了」、「不 知道」、「不記得」或翻異前詞（詳見原審卷二第387 頁、 原審卷八第111 頁、113 頁、178- 180頁、424 頁），是渠 等於高雄市調處所為陳述與法院審理時之陳述已有前後不符 之情形，本院審酌上開證人經通知到案詢問時，均非以被告 身分陳述，與渠自身較無利害關係，且當時到案接受訊問， 事出於突然，相較於原審時已有預見所應證述之事項，應係 較無機會預為設想、虛構情詞，且較無可能受外力或情感之 不當干擾等一切外部情況，是渠等於高雄市調處之陳述，應 具有「較可信之特別情況」，上開證人所為調詢之陳述，並 為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第 159 條之2 之規定，自有證據能力。
四、證人黃麗香、孫平和調查局詢問筆錄：查證人黃麗香、孫平 和已於97年7 月8 日在本院上訴審審理中到庭證述，其陳述 內容與其於高雄市調處陳述內容相較大略相同，兩者並無上 揭法條所謂之不符情形，其等於調詢所為陳述自非證明被告 等人犯罪事實存否所必要，而無上開傳聞法則例外之適用，
其等於高雄市調查處之陳述自無證據能力。
五、證人莊永川、黃鴻錫之調查局詢問筆錄：證人莊永川於調查 局詢問時曾陳稱：「本公司業務員招攬客戶與英皇國際投資 有限公司簽訂合約，向每位客戶收取顧問費在新台幣2 千至 3 千元之間，英皇國際投資有限公司則在客戶交易時每下一 口單收取美金80元的手續費」（檢十九卷第3-5 頁）；嗣於 另案審理時則供稱：「（為何在警訊中說每一個客戶要收2 千到8 千元的顧問費？）我的意思是說客戶送禮品來，價值 大概2 千到8 千元左右，每一口交易，專業代理人抽獲利的 百分之30。」（91訴157 卷第17-19 頁）；再證人黃鴻錫於 調查局詢問時證稱：「由香港英皇外匯經紀商的專業經理人 代為操作，獲利每二個月結算一次，每次交易手續費美金80 元，並扣除獲利三成。」等語（檢十九卷第11-12 頁）；嗣 於另案法院審理時則否認上開陳述，但承認調查筆錄之簽名 （91訴157 卷第6-7 頁）。本院衡以證人莊永川、黃鴻錫當 時到案接受訊問，事出於突然，相較於原審時已有預見所應 證述之事項，其調詢所為陳述應係較不具有計劃性、動機性 或感情性等干擾因素，是渠等於高雄市調處之供述，當係具 有「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要， 依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力。六、證人陳娟娟、蔡淑貞、關秀琴、黃金招、程惠雪、戴美和、 吳麗瑟、曾人群、王雪鴦、夏明乾、陳榮蒼、張麗雯、蔣淑 敏、郭靜縈、高淑娟、鄭紫媛、鄭秀芳、張慶明、李芬玲、 楊駿華、張愛玉及同案被告林芹妃、洪梅童、康良安、林顯 揚、林榮在、賴起家、林仁發、陳冠龍調查局詢問筆錄部分 ：被告4 人及其辯護人均爭執證人陳娟娟、蔡淑貞、關秀琴 、黃金招、程惠雪及同案被告林芹妃、洪梅童、康良安、林 顯揚、林榮在之調詢筆錄，而被告梁機源、簡玉真及其辯護 人另爭執戴美和、吳麗瑟、曾人群、王雪鴦、夏明乾、陳榮 蒼、張麗雯、蔣淑敏、郭靜縈、高淑娟、鄭紫媛、鄭秀芳、 張慶明、李芬玲、楊駿華、張愛玉、賴起家、林仁發、陳冠 龍等人調詢筆錄之證據能力，查上開證人之調詢筆錄既係被 告以外之人審判外之陳述，且渠均未法院審理時出庭為證， 並無刑事訴訟法第159 條之2 所定之情形，就被告各自爭執 之部分均無證據能力。
七、同案被告賴起家、林仁發、朱榮翔、林金鐘、許月雲、許敏 雄、謝宏明、曾村生、林進丁、朱念恥、黃麗香、謝榮豐、 陳惠綿、陳冠龍、林芹妃、洪梅童、孫平和、洪輝彬、歐宗 華、康良安、林顯揚、劉鳳珍、許文利、陳慧君、蘇義芳、 林榮在、本案被告梁機源、簡玉真、潘麗芳、朱金祿（各對
其餘被告而言）及另案被告莊永川、潘麗芳（就被告梁機源 、簡玉真、朱金祿部分）於檢察官訊問、法院審理時之供述 ：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 已有明定。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人 供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共 同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本 案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證 據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之 人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外， 如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問， 前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符 合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之 陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭 並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或 詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳 述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄， 本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規 定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度 台上字第2175號判決意旨參照）。
㈡、上開同案被告或另案被告於檢察官偵查中及法院審理時之供 述，雖未經具結，惟其中證人朱榮翔、許敏雄、謝宏明、黃 麗香、孫平和、歐宗華、康良安、劉鳳珍、陳慧君、蘇義芳 、謝榮豐、洪輝彬、莊永川及梁機源、潘麗芳、朱金祿等人 均曾各於原審、本院上訴審或更一審審理時以證人身分具結
作證，且由被告為反對詰問，其等於檢察官偵訊時所為之陳 述，復無證據釋明有何顯不可信之情況，依上開說明，自得 依刑事訴訟法第159 條之1 規定，認有證據能力。八、卷內RICHMOND BANKLIMTED 匯款指示帳號一覽表（匯款帳號 分配通知函（日期：2001/10/24）（檢卷一第40、41頁）， 業經證人吳孟娟於調查局詢問時證稱：「國外匯款銀行帳戶 總表是簡玉真先將國外銀行匯款帳戶資料草稿交給我，要我 以電腦彙整列印，並向我表示此表係供投資人匯款至國外帳 戶之用。公元2001年10月24日RICHMOND BANK LIMITED 致梁 機源先生及各級駐台代表最高主管之資料影本傳真稿上之梁 機源、朱金祿、許文利原屬於同一組，康良安、林顯揚為另 外一組，因該份資料之傳真稿模糊不清，故簡玉真要我依傳 真稿以電腦依樣重新繕打整理，由行政助理廖怡屏再傳真給 列治文公司之所有駐台代表，過幾天之後，簡玉真先在該份 資料上註記要我將康良安、許文利二人之姓名對調，所以梁 機源、朱金祿、康良安才會成為同一組，許文利、林顯揚為 另外一組。所有的公司資料、電腦磁碟片都被簡玉真拿走了 ，我手頭上沒有資料。」等語（檢卷一第184 頁），核與蘇 義芳於調詢陳稱：「當時約在90年10月下旬簡玉真在未徵詢 我等意見下，自行傳真給全體投資人，表示匯款帳號有所變 更，並逕列三組駐台代表最高主管之受款銀行，分別為riet umu 銀行000000000 號帳戶（主管梁機源、朱金祿、康良安 ）、UNIBANK 銀行00000000000 帳戶（主管許文利、林顯揚 ）及AIZKRAUKLES 銀行0000-0000000-0000 帳戶（主管蘇義 芳、歐宗華、林榮在）三組，事實上我與列治文公司從未有 任何接觸，我本人亦是在梁機源90年11月13日上午以電話通 知我前述拉脫維亞三家銀行帳戶遭到涷結」等語（檢卷一第 530 至534 頁）；復經同案被告許文利、歐宗華、蘇義芳、 劉鳳珍、康良安、林榮在、林顯揚於偵查中91年1 月21日具 狀提出（檢卷二第22、36頁），亦為同案被告謝宏明於91年 4 月23日庭呈，該文書性質上乃屬書證而非人類依其記憶、 見聞而為陳述之供述證據，並無傳聞證據法則之適用，應有 證據能力。
九、卷內列治文公司組織證書（中文版）、列治文有限公司備忘 錄及公司章程（中文版）影本（檢卷十一第210-212 頁）， 係同案被告謝宏明於91年4 月23日偵訊中庭呈、列治文公司 於REPUBLIC OF SEYCHELLES登記文件（檢卷一第103 頁）、 列治文投資信託公司駐台代表資格審核細則影本（檢卷二第 298 頁），係同案被告許文利、歐宗華、蘇義芳、劉鳳珍、 康良安、林榮在、林顯揚於91年4 月30日具狀提出，性質上
亦屬書證，而非上開提出之人依其等記憶、見聞所為書面陳 述，自非供述證據，並無傳聞證據法則之適，應有證據能力 。
十、扣案投資人名冊，業據證人蘇義芳於原審證稱：「起訴書附 表之投資人名冊是我們自救會成立之前，就是發現資金被凍 結，所以我們幾位投資人互相聯絡，有一位朋友說他認識調 查局的人員，該調查人員就介紹薛律師，我們就去找薛律師 。當時的副會長是陳冠龍，我們自救會就請公司將該資料提 出來，到底是何人請小姐提出的，我不清楚，我也不清楚是 哪一位小姐提出來的，我們就和薛律師拿著這個資料去調查 局報案。」等語（原審卷十第313 頁），顯見該投資人名冊 係列治文公司投資人自救會所整理之資料，應屬從事業務之 人所製作之證明文書，而被告4 人對其上所載關於其個人之 投資資料，亦不爭執（本院卷三第76頁），其客觀上應無顯 不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 規定，有證 據能力。
、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案 所引其餘證據（即除上開證據外）如屬傳聞證據而不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之情形，辯護人及 被告於本院審判程序時之證據能力，均表示無意見，同意有 證據能力（見本院卷二第45頁），且於本院言詞辯論終結前 ，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據 ，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性 質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘 當事人曾爭執其證據能力之各項文書，既未經本院引為認定 犯罪事實存否之證據，不再贅述其證據能力之有無，附此敘 明。
貳、本案被告梁機源有無免訴判決之問題：
查被告梁機源前因受僱於楊駿華獨資經營之高雄理財行，擔 任該行總經理，於87年8 月間至88年3 月4 日止，以「理財 國際有限公司」之名義，與楊駿華共同從事期貨經理、顧問 及仲介服務等事業。其經營方式為：高雄理財行在高雄市○ ○○路91號8 樓之2 招攬不特定客戶與怡華公司簽訂外匯保
證金交易協議書、授權書、風險通知書等開戶資料，並向高 雄理財行所招攬之客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓 桿保證金契約）交易之內容及如何操作，提供場所設備及相 關外匯資訊及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金額（開戶至 少美金1 萬元）至怡華公司指定之銀行後，即可利用高雄理 財行提供之設備自行或全權委託高雄理財行業務人員向怡華 公司下單操作買賣日幣、英磅、瑞士法郎、德國馬克等外幣 ，再經由怡華公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易，而 依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客 戶盈虧，而於88年3 月4 日經法務部調查局高雄市調查處查 獲並以該公司違反期貨交易法而移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後，以該署88年度偵字第9337號提起公訴，被 告梁機源此部分犯行，業經臺灣高雄地方法院88年度訴字第 1028號判決適用期貨交易法第112 條第5 款、公司法第19條 第2 項，論以未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事 業及其他期貨服務事業，判處有期徒刑10月，緩刑3 年，經 本院以89年上訴字第1746號駁回上訴確定，有上開判決書影 本（本院更一卷一第227-241 頁）在卷可查。而本案被告梁 機源係被訴另於88年3 月間（起訴書略載為88年間）在高雄 市○○○路91號8 樓之1 開設「全富公司」違法吸金所涉刑 法詐欺取財罪嫌，上揭前案被告梁機源經判決確定之犯罪事 實係未經許可擅自經營期貨經理事業，與本案被告梁機源詐 欺取財之犯罪事實，顯屬不同之犯罪構成要件，犯罪型態及 手段亦顯有不同，本案自係該前案被查獲後另行起意而犯之 ，與該前案並無實質上或裁判上一罪關係，自非該前案確定 判決效力所及，自無從為免訴之判決。辯護意旨認本院應就 被告梁機源為免訴判決，顯然無據，先予敘明。乙、實體部分：
一、訊據被告梁機源固坦承於89年4 月間任職全富公司總經理， 並經由劉美雪介紹投資香港英皇公司外幣買賣交易、簡玉真 坦承列名全富公司董事，惟均矢口否認有何常業詐欺取財、 違反公平交易法犯行，被告梁機源辯稱：伊之股分於89年4 月間即轉讓予劉美雪，並於89年7 月間離職，嗣後並未參與 列治文公司之設立，亦不是駐台代表，伊共投資140 萬美元 ，只是資深投資人，亦係詐騙之被害人，並無詐欺之犯意， 嗣案發後，因為伊是資深的投資人，又當過總經理，所以才 被推出來當自救會會長，惟因與另一自救會發生誤會，才遭 不實攻擊；被告簡玉真辯稱：伊僅為家庭主婦，並未參與全 富公司、列治文公司之任何工作，也沒有招攬下線，僅因伊 先生梁機源曾投資全富公司，乃列名公司董事，嗣案發後，
因梁機源被推舉為自救會會長，乃每日至自救會等候消息， 才會有員工見過伊云云。而被告朱金祿、潘麗芳固坦承伊因 擔任雙鶴直銷商認識梁機源，經梁機源介紹參與本件外幣買 賣投資，並招攬親朋好友投資，惟亦否認有何常業詐欺或違 反公平交易法之犯行，被告潘麗芳辯稱：伊與配偶朱金祿係 因梁機源的介紹而為本件投資，陸續投資共31萬美金，89年 12月間因原全富公司董事長莊永川與被告梁機源不合，梁機 源說服伊擔任董事長，伊始於89年12月9 日接任該公司董事 長，但伊並未實際經手公司業務及投資人款項，也沒有保管 公司印章，實際業務仍由梁機源在負責，客戶的合約書則是 交給被告簡玉真，如有需要，她會叫行政小姐拿給伊，伊在 不知情的情況下，才自行及介紹親友投資，伊在89年12月27 日公司被查獲後就離開了等語；被告朱金祿則辯稱：伊在本 件被查獲前，有以其妻潘美芳的名義投資，是梁機源介紹投 資的，後來，梁機源封伊為公司副總經理，但伊並未領副總 經理的薪資，也沒有經手公司業務及金錢，伊與潘美芳都是 掛名而已，公司實際是梁機源與劉美雪在負責，簡玉真則是 負責交書業務，投資合約書是交給她等語。
二、經查：
㈠、「全富公司」於上開時地，稱全權信託香港英皇國際集團專