臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第487號
上 訴 人
即 被 告 陳正良
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第54
號中華民國100 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署98年度偵字第5190號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
陳正良共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳正良及李英德（通緝中，由原審另行審理）前與劉連枝發 生口角，心生不滿，竟於得悉劉連枝在屏東縣屏東市○○里 ○○路81號「土豆檳榔攤」內後，於民國97年7月6日下午6 時30分許夥同姓名年籍不詳之成年男子數人前往該處，李英 德另自行攜帶具殺傷力之槍枝1支及子彈1發（均未據扣案） 到場，由陳正良喝令原已在場其他之人退至後面廁所，嗣陳 正良、李英德及一同前往之姓名年籍不詳成年男子數人共同 基於傷害之犯意聯絡，以棍棒等物毆打劉連枝成傷，劉連枝 不敵躲入廁所，仍為上開同夥不詳姓名者拖出，由李英德以 上開槍枝射擊劉連枝右腳一槍，致使劉連枝受有右腿爆裂傷 合併骨外露、頭部外傷、多發性頭皮顏面撕裂傷、肢體腹部 挫擦傷合併大面積瘀腫等傷害，嗣經警循線查悉上情。二、案經劉連枝訴由屏東縣政府警察局屏東分局報臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違
法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。經 查，本案證人即告訴人劉連枝、證人王中興等人於偵查中具 結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，是依上開 之說明，均具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告辯護人於本院準備程序時爭執證人即告訴人劉連枝、證 人王中興於警詢陳述之證據能力。本院認為：證人即告訴人 劉連枝、證人王中興業以證人身分於原審到庭具結作證，並 接受交互詰問，而其於警詢陳述，與於原審所證內容並無明 顯不同，其等警詢陳述並無較可信之特別情況，依前揭規定 其等於警詢陳述，均不具證據能力。
㈢另按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條 第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資 料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書， 每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性 之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋 求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部 分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷 證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法 第15 9條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有 證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號判決參照）。 本案所引用告訴人之寶建醫療社團法人寶建醫院乙診字第(0 97)09448-5號診斷證明書、同院急診就醫病歷、出住院病歷 摘要及手術紀錄影本等，係屬於醫師及其他從事醫療、救護 工作人員依據其執行醫療、救護等業務行為所做成之紀錄文 書，依法均應具有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下
所引言詞或書面而屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人 對其證據能力，於本院準備程序中均未爭執，而於本院調查 證據時，均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項原則上不得作 為證據之情形，惟亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異議， 且各該證據取得之過程並無違法、不當之情事，適當作為證 據，依同法第159 條之5 之規定，均有證據能力。二、右揭傷害事實，業據被告陳正良於本院審理時認罪，坦承在 卷（見本院卷第161 頁背面），復經證人即告訴人劉連枝、 證人王中興於偵查中及原審審理時證述綦詳，並有寶建醫療 社團法人寶建醫院乙診字第(097)09448-5號診斷證明書、急 診就醫病歷、出住院病歷摘要及手術紀錄影本及照片多幀在 卷可稽，足認被告陳正良確有共同參與同案被告李英德及其 他姓名年籍不詳之人數名，對告訴人劉連枝傷害之犯行無誤 。而告訴人劉連枝上開「右腿爆裂傷合併骨外露」之傷，確 屬槍擊所致，亦據證人即告訴人劉連枝於偵查中及原審審理 時證述明確，另證人即醫師林鴻儒亦於本院審理時到庭證稱 ：上開右腿爆裂傷有二傷口，二傷口間有貫通，但上面有連 成體，這兩個傷口旁邊好像已經熟了等語（見本院卷第95頁 背面、第98頁）；復經臺灣屏東地方法院及本院送請法務部 法醫研究所鑑定結果，亦認依照片顯示劉連枝上開二傷口， 外觀上符合槍傷所造成之射入口、射出口，有該所101 年8 月10日法醫理字第1010000287號函在卷可稽（本院卷第133 頁）。至於本案行兇槍枝及用以射擊之彈丸雖均未能扣案， 惟告訴人腿部經射擊後，受有右腿爆裂傷合併骨外露之傷害 ，已如前述，上開槍彈，顯具有殺傷力無疑。又依證人即告 訴人劉連枝、證人王中興於偵查中及原審審理時之證述，同 案被告李英德確有持槍至案發現場，而證人即告訴人劉連枝 明確證稱：「我的腳傷應該不是陳正良開的槍。」（見原審 卷第111 頁），除此之外既無他人持槍，自堪認同案被告李 英德確有開槍致告訴人腿部受有上開傷害無訛。事證明確， 被告陳正良犯行堪以認定。
三、核被告陳正良所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告 陳正良與同案被告李英德，及一同前往上址「土豆檳榔攤」 之不詳姓名年籍成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告陳正良與李英德及前揭數名男子 ，共同於單一空間且於時間甚為密接之情形下，先後傷害告 訴人劉連枝之行為，客觀上雖有數個攻擊舉動，然本質上實 係基於一個單一傷害意思，利用同一機會之接續傷害行為， 依一般社會觀念認知，此數次傷害行為間並無明顯時間間斷 ，屬一個傷害行為之接續實施，應論以接續犯。另本件依卷
內證據資料，並無從確知其餘共犯的真正身分，則其餘參與 之人，應從有利於被告之認定，均應認定為成年人，附此敘 明。另告訴人雖指證被告陳正良當時亦持有疑似手槍之物， 協助同案被告李英德等人控制現場等情，然檢察官並未起訴 被告陳正良另涉持有槍枝犯行，本案尚乏證據足資證明被告 陳正良曾持以射擊，亦無證據足以證明被告陳正良所持疑似 手槍之物確實具有殺傷力，既無證據足資認定，基於罪疑唯 有利於被告原則，即不能認為被告陳正良當時所持係具有殺 傷力之槍枝，附此敘明。
四、原審據以論處被告陳正良罪刑，固非無見；惟查：㈠原審認 定被告陳正良為共同正犯，惟原判決主文漏未諭知「共同」 之旨，容有未洽。㈡被告陳正良於本院審理中業已認罪，並 與告訴人劉連枝達成和解，賠償損害，原審未及審酌，亦有 未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由 ；惟原判決既有不當，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告 陳正良於85年間曾因妨害自由案件經法院判處有期徒刑10月 確定，嗣經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，足認其素行非佳；僅因糾紛即對告訴人施以暴力，造 成告訴人多次創傷，行為確有不該，惟依告訴人於原審所稱 其他人開始毆打其頭部時，被告陳正良有出言制止，顯見尚 顧及被害人生命安全，於本院審理中業已認罪，坦承犯行， 並與告訴人劉連枝達成和解，賠償損害，告訴人劉連枝於本 院審理中亦到庭表示願原諒被告陳正良等一切情狀，爰量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於同案被 告李英德自行攜帶具殺傷力之槍枝 1支及子彈1發，如係屬 違禁物，因係同案被告李英德自行攜帶，自應另於同案被告 李英德所涉該罪中宣告沒收；雖上開槍彈於本案中亦屬供犯 罪所用之物，惟不能證明確屬被告所有，爰不於本案中宣告 沒收，併予敘明。另被告及選任辯護人雖以被告已認罪，並 與告訴人達成和解，賠償損害，請求為緩刑之宣告云云。惟 被告陳正良於85年間曾因妨害自由案件經法院判處有期徒刑 10月確定，嗣經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，顯見素行欠佳，其因細故夥同他人共同毆人成傷 ，顯然欠缺法治觀念及對他人身體之基本尊重，而被害人之 傷亦非屬輕微，自不宜宣告緩刑，亦併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
書記官 許信宗
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。