臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第76號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田家合
選任辯護人 吳美津律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺東地方法院101年度重訴字
第1號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方法院檢察署100年度少連偵字第31號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
田家合共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、緣賴○○（真實姓名、年籍詳卷，行為時為12歲以上未滿18 歲之少年；其所涉犯殺人罪部分，業經臺灣臺東地方法院以 101年度少重訴字第1號判處有期徒刑8年）因故與林金榮起 口角，林金榮之表弟林少雄及張振皓心有未甘，遂於民國 100年11月14日17時許駕駛林金榮所有之車牌號碼4173-WV號 自用小客車（吉普車），至賴○○位於臺東縣卑南鄉○○村 ○○○街95號住處理論，因賴○○家中無人，林少雄即將上 址大門玻璃砸破，旋前往臺東縣卑南鄉○○村○○路100巷6 之1號（為無店名之投幣式卡拉OK店，其內並有撞球台、網 咖等設備）與林金榮等人飲酒唱歌。賴○○接獲通報得知上 情，先電請田家合至其住處確認大門玻璃是否確遭毀損，經 田家合確認無誤後，賴○○認係林金榮所為，欲找林金榮報 復，遂向其姊夫張宗偉借得車牌號碼1583-ME號自用小客車 ，並邀集友人田家合、羅家偉（經臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官以羅家偉涉犯共同傷害罪，聲請簡易判決處刑，嗣因 與告訴人高芝芸、張振皓達成和解，撤回告訴，經臺灣臺東 地方法院以101年度易字第83號判決公訴不受理）、涂○○ （真實姓名年籍詳卷；行為時為12歲以上未滿18歲之少年； 所犯共同傷害罪違反刑罰法律行為，經臺灣臺東地方法院少 年法庭以101年度少護字第49號裁定交付保護管束；另涂○ ○雖又召集其友人一同前往，但前開友人並未下車）、劉鴻 文（劉鴻文雖一同前往，然嗣後並未下車，經國防部北部地 方軍事法院檢察署（現改為國防部北部地方軍事法院檢察署 東部檢察官辦公室）軍事檢察官偵查後認劉鴻文與前開4人 無犯意聯絡，行為分擔，以101年度偵字第20號為不起訴處 分；另起訴書雖列劉鴻祥亦一同前往，惟經軍事檢察官偵查
後，認劉鴻祥有不在場證明，應未前往，亦以101年度偵字 第20號為不起訴處分）一同前往，並返回住處取出家中之西 瓜刀1把（非其所有），放置在前開自用小客車上。賴○○ 即與田家合、羅家偉、涂○○基於傷害之犯意聯絡，由賴○ ○駕駛前開自用小客車搭載田家合、羅家偉、劉鴻文，涂○ ○則騎乘機車尾隨在後一同前往。其等先至臺東縣卑南鄉○ ○村○○路627巷36號林金榮住處，經林金榮家人告以林金 榮不在，即沿路找尋林金榮下落，待於同日21時45分許，行 經前開臺東縣卑南鄉○○村○○路100巷6之1號無店名之投 幣式卡拉OK店，見林金榮所有之車牌號碼4173-WV號吉普車 停放店外，認林金榮應在店內，賴○○即手持前開預先準備 之西瓜刀1把下車，田家合見賴○○手持西瓜刀，對於以西 瓜刀揮砍他人，會導致死亡之結果，客觀上預見其發生，惟 主觀上因認僅係與賴○○一同教訓林金榮無置之死地之意而 未預見，亦持不詳之人所有之木棍1支（係做板模用，長約1 公尺）下車，緊接其後，羅家偉、涂○○則行走在後（劉鴻 文留在店外未入內）。賴○○下車後即持西瓜刀衝入店內， 朝林金榮揮砍，經林金榮持棒球棒檔下後，反遭林金榮持棒 球棒反擊，打中賴○○之頭部，致賴○○受有左額紅腫約5 乘2公分，擦傷1乘1公分之傷害，田家合亦持木棍往林金榮 之腰部揮打，致林金榮受有左背部11乘1.5公分及8乘1.5公 分挫傷痕之傷害，嗣賴○○與林金榮打鬥至店外廣場，賴○ ○預見西瓜刀為鐵製利器，刀刃既長且鋒利（全長48公分， 刀刃長約36公分），以西瓜刀揮砍人之身體胸部等重要部位 ，足以致人於死，竟單獨變更原來傷害犯意，改以縱然導致 林金榮於死亦不違背其本意之殺人間接故意，持西瓜刀揮砍 林金榮之左上胸部，致林金榮左上胸部及左肩頸部受有單一 銳創傷，並造成血胸、心臟穿孔（右心室）、左肺（含上、 下葉銳創）、左側血胸1700毫升、左肺塌陷，最後因出血性 休克及呼吸衰竭死亡，前開西瓜刀則掉落現場。嗣田家合見 張振皓由屋內走出，另基於傷害之犯意，持前揭木棍朝張振 皓之頭部揮打，致張振皓受有閉鎖性鼻骨骨折、臉開放性傷 口0.8公分、臉、頭皮、頸、胸壁挫傷及腦震盪等傷害（田 家合所犯傷害張振皓部分，業經原審判處有期徒刑3月，檢 察官及田家合對此均未上訴而確定）。田家合、賴○○等人 旋即逃離現場，田家合並將上揭木棍1支棄置於臺東縣臺東 市○○路○段195巷園地（中華電信電線桿永豐幹97之1右分5 旁）。嗣為警據報至現場處理，扣得前開西瓜刀1把，田家 合到案後，復帶同警方至上址起出木棍1支。
二、案經林金榮之配偶高芝芸告訴及臺東縣警察局臺東分局報告
臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴範圍：
刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之 ，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚 明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意 甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上 字第1325號判例意旨參照）。本件上訴人臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官及被告田家合，不服第一審判決，提起第二審 上訴，其等上訴狀雖均未聲明為一部上訴或全部上訴，惟上 訴人即被告田家合（下稱被告）於本院101年5月9日準備程 序審理中業已表明只針對殺人部分提起上訴，傷害部分沒有 上訴等語；上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於本院 101年6月6日準備程序中亦表明僅就殺人部分提起上訴等語 ，從而本件之上訴範圍，限於原審判決所示殺人部分，合先 敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條 之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張有「不可信 之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法 院101年度臺上字第3961號判決意旨參照）。本件被告及其 辯護人並未主張證人林少雄、張振皓、朱浩天、陳瑾玉、張 俊雄、賴○○、劉鴻祥、劉鴻文、羅家偉於本案偵查中向檢 察官所為之陳述，有「顯不可信之情況」，復未抗辯前開陳 述無證據能力，按之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 即應有證據能力。
二、被告及其辯護人雖主張劉鴻文、劉鴻祥、賴○○、羅家偉、
朱浩天、張振皓在國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察 官偵查中之陳述，未經被告詰問，無證據能力云云。惟按軍 事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍 事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運 作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之 審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司 法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權 利之限制者，亦應遵守憲法第23條之比例原則（司法院大法 官會議釋字第436號解釋意旨參照）。從而軍事審判機關所 行使者，亦為國家刑罰權，並非對於軍人之犯罪專屬審判權 ，現役軍人同受憲法第8條、第16條之保障，其訴訟程序亦 受到正當法律程序之限制。次按軍事審判法第125條規定： 「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章不相牴觸者，準用之 。」是以軍事審判法關於證據之規定，設有特別規定者，自 應依軍事審判法之規定踐行程序，若軍事審判法未有特別規 定者，則應準用刑事訴訟法關於證據之規定。又刑事訴訟法 第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係 以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告 之反對詰問權，配合修正強化之交互詰問制度，以求得實體 真實之發現並保障被告之人權。是以被告以外之人於審判外 之陳述，除有同條第2項及同法第159條之1至第159條之5、 第206條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為 論罪之依據。且對於證人之調查，應依法使其到場，告以具 結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判 長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結 果，互為辯論，使法院形成心證，乃法定證據調查方法之嚴 格證明法則所必要。縱現役軍人犯陸海空軍刑法或其他特別 法之罪而受軍事審判時，亦有其準用。從而於軍事檢察官偵 查中之陳述仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，以判 斷其是否有證據能力（最高法院95年度臺上字第6548號判決 意旨參照）。從而被告以外之人在軍事檢察官偵查中向軍事 檢察官所為之陳述，其證據能力之有無亦應依刑事訴訟法第 159條之1第2項等相關規定判斷。再按被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為 證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無 限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其 辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。 為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之
證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘 被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即 已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；且刑事訴訟法 第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭 示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證 據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據 。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、 鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被 告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第 2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者 ，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人 於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未 強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人， 自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之問題。依上所述， 被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規 定合法調查者，即得為證據；再者，刑事被告詰問證人之權 利，係屬憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不 容任意剝奪，其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟 法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公 判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述 證據之真偽。此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟 法第164條、第165條規定同屬調查證據程序之一環。偵查中 檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之 有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認 定事實之性質及目的有別。又為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查程序之證據， 而得作為判斷之依據；且當事人對於是否詰問證人，有處分 權，亦可放棄對證人之詰問權（最高法院101年度臺上字第 4120號、101年度臺上字第3890號、101年度臺上字第1182 號、101年度臺上字第3751號判決意旨參照）。本件被告及 其辯護人並未主張證人劉鴻文、劉鴻祥、賴○○、羅家偉、 朱浩天、張振皓在國防部北部地方軍事法院檢察署偵查中向 軍事檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，檢察官 自無須再就無該例外情形為舉證，亦無從例外否定其證據能
力。再者證人賴○○、羅家偉、朱浩天、張振皓均已在原審 到庭後具結作證，並由被告及其辯護人行使詰問權，證人劉 鴻文、劉鴻祥雖未於原審及本院到庭作證，然被告及辯護人 並未聲請傳喚，自已放棄對劉鴻文、劉鴻祥之詰問權，證人 劉鴻文、劉鴻祥、賴○○、羅家偉、朱浩天、張振皓在國防 部北部地方軍事法院檢察署之偵訊筆錄，復經本院於審理時 踐行刑事訴訟法第165條等相關調查證據之規定，自有證據 能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規 定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合 「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」）及 「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性 」），始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證 人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而 其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明 顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存 否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發 現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具 有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適 法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述 即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情 況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令 人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之 「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記 憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷；此屬 傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必 須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備 「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要 」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳 述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯 罪之證據（最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字
第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3429號 、99年度臺上字第3127號、101年度臺上字第1202號判決意 旨可資參照）。本件證人於司法警察調查中所為之陳述，被 告及其辯護人認均無證據能力。其中涂○○部分，未經審理 程序聲請傳喚為證人，從而自無其等陳述「與審判中不符」 之情形，且檢察官並未提出前開陳述「具有較可信之特別情 況」之依據，應無證據能力。又其中證人張振皓、朱浩天、 賴○○於警詢中之陳述，與審理中所述尚無明顯不符，自毋 庸適用前開規定，例外賦予證據能力。至於林少雄部分，雖 於原審審理前業已死亡，而無從為交互詰問，然其於警詢及 檢察官偵訊中之陳述尚屬相符，可以偵查中之陳述代替，亦 不具必要性，檢察官亦未提出前開陳述「具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要」之依據，亦無證據能 力。
四、被告及其辯護人雖主張另案被告少年賴○○、涂○○於少年 法庭以被告身分之供述無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第 159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據。」依其立法理由，乃揭示被告以外之人 （含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之 陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件 之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述， 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此 該等陳述應得作為證據；此與同法第159條之3規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳 述，係屬傳聞證據，本無證據能力，為補救採納傳聞法則實 務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外於具備一定條件下 ，承認該審判外之陳述，得採為證據者自屬不同（最高法院 101年度臺上字第2169號、101年度臺上字第531號判決意旨 參照）。另案被告少年賴○○、涂○○於原法院100年度少 調字第216號、101年度少重訴字第1號案件中，在少年法庭 法官前所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，其任意陳述之信用性已受確定保障，且係以被告身 分傳喚為訊問，身分並非證人，自無依法應具結之問題（最 高法院101年度臺上字第3611號判決意旨參照），賴○○復 經原審以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護 人詰問，涂○○雖未於原審及本院到庭作證，然被告及辯護 人並未聲請傳喚，自已放棄對涂○○之詰問權，揆諸前開說 明，自得為證據。
五、再按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208
條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第 159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則 所為之鑑定仍屬傳聞證據（最高法院100年度臺上字第3926 號判決意旨參照）。本件法務部法醫研究所（下稱法醫研究 所）鑑定報告書，係檢察官囑託鑑定機關就本件被害人死因 為鑑定，所提出之書面報告，揆諸前開說明，自有證據能力 。
六、末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者， 係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等 情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言 ；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯 過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高 法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判 決下列所引用之其餘證據之證據能力，被告及其辯護人於本 院準備程序中表示不爭執，則其中縱有傳聞證據，屬不得為 證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情 況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認 適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據能力。乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告田家合固不否認賴○○認林金榮砸破住處大門玻璃 ，而邀其陪同找林金榮理論，並於100年11月14日搭乘賴○
○所駕駛之車牌號碼1583-ME號自用小客車前往，嗣於同日 21時45分許，行經臺東縣卑南鄉○○村○○路100巷6之1號 卡拉OK店，發現林金榮行蹤，即與賴○○至店內，賴○○並 與林金榮起衝突，期間賴○○持西瓜刀朝林金榮左肩揮砍， 致左頸胸部單一銳創，致肺、心臟刺割傷，造成血胸，最後 因出血性休克及呼吸衰竭死亡，及持木棍傷害告訴人張振皓 之行為之事實，惟矢口否認有何共同殺人犯行，辯稱：賴○ ○是打電話要伊陪同他去找林金榮談賠錢的事，到林金榮家 附近的卡拉OK店時，賴○○下車時，伊沒有看清楚他手上有 沒有拿東西，但繞過車子後，就看到賴○○手上拿西瓜刀， 因對方5、6人衝過來，作勢要朝其等攻擊，林金榮從屋內出 來時就拿了棒球棒，朝其等攻擊，有打到賴○○，伊看到林 金榮拿木棒，就回車上拿木棍，要保護自己，因看到旁邊的 張振皓要朝伊攻擊，就直接攻擊張振皓，伊在攻擊張振皓時 ，林金榮有要拉扯伊的木棒，林金榮當時還沒有倒地，但已 滿身是血，林金榮最後沒有搶到，伊就繼續攻擊張振皓，伊 攻擊張振皓2次，不知道林金榮頭部與背部為何會有傷痕云 云。然查：
（一）被告與賴○○、羅家偉、涂○○係基於共同傷害之犯意而 找被害人林金榮報復：
被告雖辯稱賴○○說他家玻璃被砸，要去找被害人林金榮 理論問林金榮為何要砸他家，在去之前並沒有講好要去打 對方，也沒有講好要把對方打死云云。
1、本件肇因於賴○○與被害人林金榮發生爭執，林金榮於 100年11月12日21時許打手機給賴○○，指責其亂講話， 並要賴○○找林金榮道歉，否則要找人砸家裡，因而在電 話中爭吵。嗣賴○○於同月14日18時許回到住處時，發現 住處大門的玻璃被人砸，因與林金榮有前開對話，又因有 人告知是1台黑色吉普車之人所為，賴○○因而認為係被 害人林金榮砸破玻璃，而想找林金榮理論等情，迭據另案 被告賴○○於於原法院少年法庭100年11月15日訊問、101 年1月11日調查、原法院101年3月2日羈押庭訊問中陳述明 確，復為被告所不爭執。
2、而證人林少雄於檢察官100年11月15日偵查中，經檢察官 問：對方為何打你們？業已供稱：黃子寧與賴○○互嗆， 伊與張振皓有開林金榮的車到賴○○的家，把他家門的玻 璃砸壞等語。證人張振皓於同日檢察官偵查中復結證稱： 因賴○○跟其等這邊的黃子寧起口角，黃子寧轉告林金榮 及林少雄，林少雄聽了很生氣，所以去砸賴○○家裡的玻 璃，伊也有一起去，當時是開林金榮的車。賴○○家沒有
人，但好像有人看到林金榮的車，轉告他們等語（見100 年度少連偵字第31號第12、15頁）。此外並有臺東縣警察 局臺東分局東興派出所受理各類案件紀錄表、員警工作紀 錄簿、現場照片等件在卷可稽（見臺東縣警察局臺東分局 信警偵字第1000008319號刑案偵查卷第89至93頁）。足見 賴○○位於臺東縣卑南鄉○○村○○○街95號住處大門玻 璃確實遭林金榮之表弟林少雄砸破，且林少雄係駕駛林金 榮所有之上開吉普車至上址為之。從而賴○○因而認為毀 損玻璃係林金榮所為，欲找林金榮理論乙節，應堪認定。 3、而賴○○得知上情後，即邀集被告、羅家偉、劉鴻文、涂 ○○陪同找林金榮理論，涂○○則再邀其友人數人一同前 往，復為被告所不爭執，核與另案被告賴○○、羅家偉所 述情節相符，從而賴○○係聚集多人共同前往找尋林金榮 理論。
4、賴○○為找林金榮理論，事前先向其姊夫張宗偉借得車牌 號碼1583-ME號自用小客車，並返家攜帶家裡之西瓜刀1把 後，始駕駛前開自用小客車搭載被告、羅家偉、劉鴻文前 往找尋林金榮下落。而同行之人有事先業已戴上手套或安 全帽等情，業據被告於檢察官100年11月23日偵查中自承 ：賴○○有戴手套，羅家偉有戴安全帽；伊與賴○○去知 本找朋友時，他朋友有說要去拿打架的東西，但伊沒有注 意去看他們拿什麼東西；伊轉身要跑回車上時，有看到2 、3人有拿棍子，但都不是其等這台車的人等語（見100 年度少連偵字第31號第73、74頁）。另案被告羅家偉於檢 察官100年12月22日偵查中亦證稱：伊在車上有戴安全帽 ，快到案發現場時就拿掉；賴○○有戴手套等語（見100 年度少連偵字第31號第128頁）。證人陳瑾玉於檢察官100 年11月18日偵查中復結證稱：伊本來在網咖裡面，網咖就 在撞球台旁邊的門進去，張俊雄臉很臭的走進來，伊就走 出去，看到張振皓倒在撞球台的旁邊，伊再走出屋外，看 到4個人，頭都戴安全帽，靠最近1個人手拿著鋁棒，另外 3個人伊只是喵一下而已，伊能確定他們3個手上有拿東西 ，但不能確定是拿什麼東西，伊就喊說：「有人被打。」 4個人就跑走，伊看到林金榮躺在屋外地上，身上都是血 ，1支西瓜刀離他2步的距離等語（見100年度少連偵字第 31號第56、57頁）。於原審審理中證稱：伊出來以後看到 林金榮、張振皓都已經倒在地上，刀子已經在地上，當時 有看到4個人站在廣場那邊，有戴安全帽，有拿球棒，4個 人手上都有拿球棒，後來他們就走掉了等語（見原審卷第 226至229頁）。告訴人高芝芸即被害人之妻於檢察官100
年11月17日偵查時且陳稱：案發當天伊聽到有人喊伊先生 名字。伊看到2個人到伊家，另外車上還有人，伊只看到1 台汽車，下車2個人其中一個人是賴○○（綽號「鄧寶」 ），這2人都有戴手套，1個手上沒有拿東西，1個拿棒子 ，是賴○○手上沒有拿東西等語。於原審審理中再證稱： 100年11月14日晚上，賴○○他們幾個有先到伊家去，他 們是開車，下車只有2個人，後面的人有拿棒子，長長的 ，前面的伊沒有注意到，下車後就問伊先生在不在家，其 等說不在家，他們離開的時候，有聽到裡面有人說叫其等 小心一點，然後就開車走了，因為伊有看到前面那個有戴 手套，後面那個伊看不到他的手到底有沒有戴手套，伊當 下就報警了等語（見原審卷第230、231頁）。由前開被告 及證人所述互相勾稽可知，賴○○、被告、羅家偉等人在 找林金榮時，事先業已準備手套、安全帽等物，其中至少 有賴○○整個過程中戴手套，羅家偉在過程中戴上安全帽 。被告及賴○○事後辯稱並無戴上手套、安全帽前往，顯 係卸責之詞，尚難採信。從而賴○○、被告、羅家偉等人 客觀上顯非單純找林金榮理論談判，而係業已為鬥毆傷害 進行準備。
5、參以賴○○尋見林金榮下落，旋持西瓜刀下車，被告即持 系爭木棍下車緊跟在後，而西瓜刀、木棍均為足以傷害人 所用之物，縱使被告不知賴○○攜帶系爭西瓜刀前往，系 爭木棍亦係原本車上所有之物，然賴○○、被告持前開兇 器下車，仍足以顯示前開之人係以傷害他人之犯意為之。 被告雖辯稱賴○○下車時，伊沒有看清楚他手上有沒有拿 東西，但繞過車子後，就看到賴○○手上拿西瓜刀，因對 方5、6人衝過來，作勢要朝其等攻擊，林金榮從屋內出來 時就拿了棒球棒，朝其等攻擊，有打到賴○○，伊看到林 金榮拿木棒，就回車上拿木棍，要保護自己云云。亦即主 張並非下車時即持木棍下車，係因見已起衝突，為防衛自 己始返回車上拿木棍。然被告於檢察官100年11月15日偵 查中業已自承：伊在路上看到車內有棍子，就拿著棍子下 車，賴○○是拿刀子，伊沒有注意涂○○、羅家偉手上有 沒有拿東西等語（見100年度少連偵字第31號第24頁）； 於原審100年11月15日羈押庭訊問中亦稱：「..我們下車 時賴○○持西瓜刀，我是拿車上事先放置的木棍下車，當 時木棍是放在車子的腳踏板..」等語（見100年度聲羈字 第110號第6頁）。於檢察官同年月23日偵查中，檢察官問 以：「你為何要拿木棍下去？」復答稱：「因為我看到賴 ○○拿刀下車。」。並未陳述有何為防衛自己而返回車上
取出木棍情事。另案被告羅家偉於軍事檢察官101年2月17 日偵查中亦證稱：到現場時，賴○○走第1個，被告拿木 棍跟在後面等語。於原審審理中證稱：被告下車時有拿武 器，是拿扣案之木棍等語（見原審卷第196頁）。於原法 院101年度少重訴字第1號案件101年6月22日審理中仍證稱 ：也是被告下車，伊才看到有這個木棍，伊不清楚亦沒有 注意被告是回頭來拿木棍等語。證人劉鴻文於軍事檢察官 101年2月23日偵查中復供稱：大約於當晚21時45分許，賴 ○○跟被告一開車門，伊就看到被告手上拿木棒，賴○○ 手拿西瓜刀，羅家偉及另一名少年跟在後面等語（見本院 卷一第159頁反面、第160頁反面）。證人朱浩天於原審審 理中則證稱：伊看到4個人下車，有拿刀的，也有拿球棒 的，被告手中是拿球棒（嗣經提示證物後指認為扣案之木 棍）等語（見原審卷第210至212頁）。從而綜合證人羅家 偉、劉鴻文、朱浩天前開證述，被告顯係下車時即已攜帶 系爭木棍，緊跟持西瓜刀之賴○○衝至店內找林金榮。 6、而就共同被告主觀上之認知而言，另案被告羅家偉於檢察 官100年12月22日偵查中業已證稱：賴○○只有跟伊說要 找對方理論，但伊知道他有可能要去打人，因為他家被砸 很生氣，說要討回來等語。檢察官問以：「你有沒有覺得 賴○○要做壞事？」復答稱：有，要打人等語（見100年 度少連偵字第31號第128頁）。於原審審理中證稱：伊知 道這麼多人到現場有可能會打人；「因對方也是人，我們 也是人，當然會打起來」等語（見原審卷第198、199頁） 。於原法院101年度少重訴字第1號案件審理中證稱：賴○ ○有點生氣跟伊說家裡玻璃被林金榮他們砸破，要去找林 金榮他們理論，那時候伊就知道可能會跟他們打架等語（ 見本院卷一第165頁反面）。涂○○於軍事檢察官101年3 月15日偵查中，軍事檢察官問以：「如果說只是要找人家 理論，為何要找這麼多人，你覺得有無可能發生鬥毆打架 之可能？」答稱：有可能等語。於原法院少年法庭101年1 月11日調查中，法官問以：「知不知道找林金榮理論，很 可能會打架且有人因此受傷、重傷甚至死亡？」答稱：伊 知道會有人受傷等語。證人劉鴻文於軍事檢察官101年3月 20日偵查中，軍事檢察官問以：「賴○○找你們總共五個 人去找人理論，你覺得有無發生打架情事的可能？」亦答 稱：有可能等語。則由共同被告羅家偉、劉鴻文、涂○○ 主觀上之認知而言，賴○○邀集其等至林金榮住處尋找林 金榮，顯非單純談判理論，而係早已包含鬥毆傷害之意。 7、由衝突之實際行為觀之，賴○○及被告分持西瓜刀1把、
木棍1支下車後，賴○○旋衝入店內，被告則緊接在後， 賴○○衝入店內即與林金榮起衝突，旋持西瓜刀向林金榮 揮砍，並無任何理論談判等情，則據被告於原審101年1月 12日準備程序中自承：賴○○下車時就拿武器衝過去等語 （見原審卷第15頁）。另案被告羅家偉於警詢中復稱：被 告、賴○○與被害人林金榮、張振皓沒有交談，一見面就 打起來等語（見警卷第13頁）。於101年6月22日原法院 101年度少重訴字第1號案件審理中證稱：林金榮持球棒打 賴○○之前，他們2人在叫囂，他們互看就打起來了，是 剛進去就打了，很像有對看講幾句話就打了，就只有那幾 秒鐘就打起來了等語（見本院卷一第150頁反面、第154頁 反面、第166頁反面）。證人朱浩天於原審審理中且證稱 ：賴○○與被告進去後，賴○○拿刀衝向被害人林金榮， 他們兩個人就打起來了等語（見原審卷第211頁）；於原 法院101年度少重訴字第1號案件101年8月14日審理中證稱 ：賴○○過來沒講話，拿西瓜刀走過來就直接砍等語（見 本院卷二第55、56頁）。證人張俊雄於檢察官100年11月 18日偵查中更明確結證稱：伊剛到案發現場，有4、5個人 走進卡拉OK，伊有被拿刀的人用手推開，伊當時緊張，就 只有站在外面看，伊看到林金榮跟張振皓從屋內走出屋外