臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第122號
上 訴 人
即 被 告 李浩銘
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院100年度訴字第343號中華民國101年3月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2718號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李浩銘（非原住民）明知未經主管機關許可，不得非法製造 、持有具殺傷力之槍枝，亦明知山羌經主管機關行政院農業 委員會公告列為保育類野生動物，非因其族群數量逾越環境 容許量，且經中央主管機關許可者外，不得獵捕；竟為下列 之行為：㈠於民國90年6月左右，在臺中縣大里市（現改制 為臺中市大里區）某鐵工廠內，製造可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000 000號），嗣後並攜回置放在花蓮縣玉里鎮樂合里19鄰新民 62號之住居處；㈡復於93、94年間，在花蓮縣玉里鎮樂合山 區向姓名、年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）3,000元 之價格購得可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管 制編號0000000000號）而非法持有之，並將之置放在上開住 居處；㈢再於100年6月6日凌晨0時許，在花蓮縣玉里鎮安通 山區某土地公廟後取出已死亡之成年友人潘玉堂所有，經其 藏放在石頭縫中可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝（槍 枝管制編號0000000000號）而非法持有之；㈣旋又在未具保 育類野生動物族群量逾越環境容許量之條件下，於自上開石 頭縫中取得土造長槍之當晚，即在相距5、6百公尺之遙之安 通山區，以該槍非法獵捕保育類野生動物山羌1隻，並欲攜 回家中烹煮。嗣於同日凌晨4時10分許，為警在花蓮縣富里 鄉○○村○○○○○路安通路口以東200公尺處臨檢時查獲， 並扣得前揭山羌死體1隻、土造長槍1枝（含狙擊鏡、減音管 、照明燈，槍枝管制編號0000000000號）、拆解槍枝工具6 支、空彈殼7顆、彈殼6顆、彈頭10顆、西德釘31顆等物。李 浩銘並在偵查機關未發現其非法製造槍枝及持有其他槍枝之 犯行前，主動向花蓮縣警察局玉里分局員警劉傳興供出其製 造上開可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈具有殺傷力之土造長 槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及持有上開可發射金 屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號
）之犯行而自首，復帶同員警至其上開居所自動報繳土造長 槍3把（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號及 0000000000號，其中0000000000號之土造長槍不具殺傷力） 、槍柄2支、槍管8支、砂輪機1臺，而查悉上情。二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
內政部警政署刑事警察局100年7月6日刑鑑字第1000079620 號鑑定書係鑑定上訴人即被告李浩銘持有之槍枝、子彈是否 具有殺傷力，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告 以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項 之規定，不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上 所製作之證明文書，但既為針對本件被告持有槍彈之個案作 成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，經常處於可受 公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行 性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成 為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）。惟 因檢察官、辯護人及被告於原審及本院行準備程序及審理時 對作為證據使用均表示無意見，且該鑑定書與檢察官主張之 事實有關聯性，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不 適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有內 政部警政署刑事警察局100年7月6日刑鑑字第1000079620號 鑑定書及國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中 心物種鑑定書各1份在卷及山羌死體1隻、土造長槍3枝（槍 枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號） 扣案足參；又扣案之上開土造長槍經送內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：1枝（槍枝 管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構 之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供 擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；1枝（槍枝管 制編號：0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之 木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊 發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈 丸使用，認具殺傷力；1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認
具殺傷力等情，有該局100年7月6日刑鑑字第1000079620號 槍彈鑑定書1份在卷可稽（見影印偵卷第61至63頁）。另被 告捕獲之山羌1隻，經國立屏東科技大學研究發展處野生動 物保育服務中心鑑定結果，確係保育類野生動物，亦有國立 屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書 1紙在卷可憑（見影印偵卷第22頁），足徵被告自白與事實 相符，堪予採憑。至辯護人為其辯護稱：被告雖非原住民， 然生活習性幾與原住民無異，且其係為幫助農友獵捕啃食農 作之山豬而誤射山羌云云，均係托詞，並無可取。二、再查被告於警詢、偵查中已供稱：伊於10年前在臺中某鐵工 廠內，製造上開事實㈠部分所示之土造長槍1枝（槍枝管制 編號0000000000號）等語明確，然於原審及本院審理時則改 稱：伊經回想，係於85年間等當兵時，在臺中縣大里市某鐵 工廠內，製造上開事實㈠部分所示之土造長槍1枝（槍枝管 制編號0000000000號）云云，稽其前後供述明顯不一，而先 前於警詢、偵查中所為之供述則為一致，至原審審理時始翻 異前詞，然被告並未進一步提出任何足以證明其確係於85年 間就製造該槍枝之可信資料，況被告於偵查中即委任有辯護 人，始終未對上開事實㈠部分之犯罪時間加以爭執，則其事 後更異其詞，已難遽信。況人之記憶有限，除有特殊原因而 印象深刻外，本易隨著時間之流逝而越發模糊。而被告上開 於警詢及偵查中供述製造槍枝之時間均為查獲前10年即約90 年6月間，然卻於6個月後之100年12月19日改稱伊係於85年 初等待當兵時所製造，衡情不可能在6個月後記憶反而更加 清晰。復參以國人男子須服兵役，而以被告之年紀，當時並 無替代役可取代兵役，一般而言，因當兵需離開家庭，進入 軍隊為嚴格之軍事訓練，不可任意離開軍營，紀律甚嚴，亦 可能分發至金門、馬祖等外島服役，因而服兵役對役男而言 ，實屬大事，大多數役男對之均記憶深刻，是被告果真係在 85年初等待服役期間製造槍枝，以其係65年出生，當時將滿 20歲，恰係一般應服役之年紀，應該在警詢及偵查中便可明 確說出其製造該槍枝之時間係在等待當兵前或20歲之際，而 非10年前。再酌以85年9月25日修正公布之槍砲彈藥刀械管 制條例第10條第1項規定：「未經許可製造、販賣或運輸第4 條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處5年以下有期徒刑。」該條規定並於86年11月24日修 正公布，將之調為第11條，並將刑度大幅調高為5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，同時第19條並規定 犯第11條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦 免後，令入勞動場所，強制工作5年。迄至90年間，該罪刑
度均未再調整。換言之，被告犯罪時間若為其於警詢及偵查 中所述為警查獲10年前，即90年6月左右，當時法律所規定 製造本案槍枝之法定本刑為5年以上有期徒刑，且須併科罰 金；若為其事後於原審始改稱之85年初，則當時之法定本刑 僅5年以下有期徒刑，兩相比較，刑度相差懸殊。益證被告 係為脫免上開法律修正後之重刑，始翻異前詞改稱係85年初 便已製造槍枝，故其嗣後所為之辯解及其辯護人就此所為之 辯護，實與常情不合，並無可採，當以其最初所為係於為警 查獲10年前製造槍枝之供述，較為可信。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開諸犯行均堪認定， 應予依法論科。
四、法律修正部分：
㈠查被告為事實㈠部分行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經數 次修正，其行為時，該條例第11條第1項規定：「未經許可 製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。」，依同條例第19條規定並應強制工作5 年；又該條例於90年11月14日修正，同月16日施行時，將第 19條強制工作之規定刪除；復於94年1月26日修正公布時， 將原條例第11條第1項規定調整為第8條第1項，並將法定刑 提高為處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元 以下罰金。是比較修正前後之規定，以90年11月16日施行之 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定最有利於被告， 自應適用該時期之規定。
㈡被告於事實㈠部分行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」該條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。茲就本件新舊法比較結果說明如下： ⒈修正前刑法第42條第2項規定「易服勞役以1元以上3元以下 折算1日。」，而行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，則依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元 100元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1日 ；然修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺 幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」，經比較新舊法 結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條 第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，
定罰金易服勞役之折算標準。
⒉被告行為時刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款則規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關 有期徒刑合併定其應執行刑之上限已提高至30年，自以修正 前之規定有利於被告。
五、核被告就事實㈠部分所為，係犯90年11月16日施行之槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪；就事實㈡、㈢部分所為，係犯現行 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有（原判決 書理由欄第6頁最末1行誤植為製造，業經原審裁定更正，並 經本院駁回檢察官之抗告確定）其他可發射金屬、子彈具有 殺傷力之槍枝罪；就事實㈣部分所為，係犯野生動物保育法 第41條第1項第1款之罪。被告就事實㈠部分製造土造長槍後 持有槍枝之低度行為，為其製造槍枝之高度行為所吸收，不 另論罪。被告所犯上開4罪，時間有異，行為互殊，應予分 論併罰。又被告向警方自首並主動報繳其持有事實㈠、㈡部 分扣案之槍枝乙節，有花蓮縣警察局玉里分局100年12月22 日玉警刑字第1000015543號函覆之查獲被告違反槍砲彈藥刀 械管制條例之經過報告1份在卷（見原審卷第37、38頁）， 爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，就此2 罪部分減輕其刑。原審因依上開法律規定，並審酌被告有公 共危險之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷足參，其未經許可製造具殺傷力之槍枝及其持有具殺傷力 槍枝之數量，並持槍枝獵殺保育類野生動物，然未持以供其 他犯罪所用，對社會治安產生潛在危害，犯後對製造及持有 槍枝部分自始坦承犯行，就違反野生動物保育法部分於原審 審理時亦坦承所犯，並見悔意等一切情狀，分別量處如原判 決主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，及定其應執行刑為有期徒刑4年，併科罰金新台幣15萬 元。末並敘明扣案具殺傷力之土造長槍3枝（槍枝管制編號 ：0000000000號、0000000000號、0000000000號），為非經 主管機關許可不得持有之物，係屬違禁物，自應依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收；扣案已死亡之山羌1隻，係 保育類之野生動物，爰依野生動物保育法第52條第1項前段 之規定予以宣告沒收；又扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號），經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，有
上開內政部警政署刑事警察局100年7月6日刑鑑字第1000079 620號鑑定書1份在卷足參，亦非供被告本件犯罪所用之物， 爰不為沒收之諭知；扣案之拆解槍枝工具6支、空彈殼7顆、 彈殼6顆、彈頭10顆、西德釘31顆雖係供被告獵捕山羌所用 之物，然被告否認為其所有，亦非違禁物，卷內亦無證據證 明為被告所有，爰不為沒收之諭知；另扣案之槍柄2支、槍 管8支、砂輪機1臺，被告於本院否認為其所有，且無證據證 明與本件被告製造或持有槍枝有關，亦無證據證明係屬違禁 物，亦不為沒收之宣告等情，認事用法，俱無違誤，再參以 被告並非原住民，製造及持有槍枝數量多達3枝，又持槍枝 獵殺保育類野生動物，自無任何可憫恕之處，原審量刑已屬 從輕，被告仍執前詞提起上訴，求予依刑法第59條酌減，再 從輕量刑，併予緩刑諭知，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
書記官 徐文彬
附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
野生動物保育法第41條第1項第1款：
有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、違反第24條第1項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸 出保育類野生動物之活體或其產製品者。
90年11月16日施行之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：未經許可製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。