臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度家上字第50號
上 訴 人 侯武欣
侯淑琬 Hou.
上 一 人
訴 訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
視 同上訴人 侯姿年
兼訴訟代理人 侯淑惠
視 同上訴人 郭帝佑
法 定代理人 郭 助
被 上 訴 人 侯武其
訴 訟代理人 王淑慧
上列當事人間因確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國101年3
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度家訴字第445 號）
，提起上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「下列事件為丙類事件：六、因繼承回復、遺產分割、特 留分、遺贈、確認遺囑真偽及其他繼承關係所生請求事件。 」、「第3 條所定甲類、乙類、丙類及其他家事訴訟事件， 除別有規定外，適用本編之規定。」、「除本法別有規定外 ，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。本法施行前已繫 屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本 法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影 響。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依繫屬時之法 律定法院之管轄。」民國（下同）101 年6月1日施行之家事 事件法第3條第3項第6款、第37條、第197 條第1、2、3項， 分別定有明文。本件請求確認遺囑真正事件，為家事事件法 施行前已繫屬法院管轄，尚未終結之丙類家事事件，揆之上 揭說明，自應依新公布施行之家事事件法之家事訴訟程序審 理。
二、次按本件係確認遺囑真正訴訟，其訴訟標的對於上訴人全體 必須合一確定，經原審判決後，雖僅被告即繼承人侯武欣、 侯淑琬二人提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1 款規定， 其上訴之效力，亦及於未提起上訴之其餘被告即繼承人侯姿 年、侯淑惠、郭帝佑三人，該三人應視同已提起上訴，爰併 列該三人為視同上訴人。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247 條第1項、第2項 定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律 上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者，始為存在，最高法院亦著有27年上字第316 號判例 在案。本件被上訴人主張遺囑人即被繼承人侯黃鳳，於97年 1月3日，委由訴外人黃進祥律師、姚榮俊、鍾春泉為見證人 ，在行政院衛生署臺南醫院病房中，所立如原判決所附之代 筆遺囑（下稱系爭遺囑）為真正，既為上訴人侯武欣、侯淑 琬、及視同上訴人郭帝佑所否認，且該遺囑內容係侯黃鳳依 遺囑指定遺產之分割方法，為民法繼承編第三章所規定之「 遺囑」，有其法律上之效力，顯見被上訴人對系爭遺囑之是 否真正並不明確，在法律上地位有不安之狀態，該不安狀態 得以確認判決將之除去，有即受確認判決之法律上利益，被 上訴人起訴請求確認系爭遺囑真正，程序上核無不合，應予 准許，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：侯黃鳳係伊母親，因年歲已高身體健康不佳 ，遂於97年1月3日，委請訴外人黃進祥律師、姚榮俊、鍾春 泉為見證人，由侯黃鳳口述遺囑內容，鍾春泉代筆，立下系 爭遺囑，將名下所有坐落臺南市○區○○段301 地號、地目 建、面積105.01平方公尺土地（下稱系爭土地）及權利遺贈 予相關繼承人，嗣侯黃鳳於99年9 月12日死亡，伊及上訴人 侯武欣、侯淑琬、及視同上訴人侯姿年、侯淑惠均為其法定 繼承人，另一侯黃鳳之法定繼承人侯淑卿，早於98年3 月19 日死亡，由侯淑卿之子即視同上訴人郭帝佑代位繼承。因系 爭遺囑經見證並符合代筆遺囑之要件，為有效之遺囑，全體 繼承人均應依該遺囑履行，詎伊向上訴人及視同上訴人聲明 依該遺囑為分配時，上訴人及視同上訴人竟否認系爭遺囑之 真正。爰提起本件訴訟，求為判決確認系爭遺囑為真正等語 。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。）併於 本院對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人侯武欣、侯淑琬、及視同上訴人郭帝佑則以：被上訴 人提出之系爭遺囑為影本，並非原本或正本，影本形同傳聞 ，並無證據能力，實務上採用影本時，須將影本與正本核對
無誤後，始能採信，縱見證人出面作證其真正，充其量亦僅 證明遺囑作成之過程，要不能補正為遺囑之正本。且依見證 人黃進祥律師，於臺南地檢署100年度偵字第10367號侵占刑 事案件偵查中，結證所稱完成代筆遺囑後，其將代筆遺囑正 本交給侯黃鳳等語，系爭遺囑正本既已交由侯黃鳳持有中， 事後滅失不見，應係侯黃鳳立遺囑後無履行遺囑之真意，事 後將之撤回所致，不能以遺囑影本確認其為真正，伊否認遺 囑影本之真正，亦否認該遺囑影本上侯黃鳳簽名之真正，被 上訴人苟無法提出遺囑原本，並證明侯黃鳳簽名為真正，即 應認被上訴人之訴無理由。又依系爭遺囑影本記載，代筆遺 囑日期為97年1月3日，斯時立遺囑人侯黃鳳已90歲，因嚴重 重聽及腦中風長期臥病在床，不可能指定代筆人鍾春泉，且 遺囑影本僅載明黃進祥、姚榮俊二人為見證人，鍾春泉為代 筆人，並未載明鍾春泉兼具見證人，其中第六項亦僅記載由 侯黃鳳口授鍾春泉代筆，另遺囑人侯黃鳳簽名在第一頁，見 證人黃進祥、姚榮俊簽名在第二頁，並非由見證人全體及遺 囑人同行簽名，亦與代筆遺囑須具備三人以上見證人之法定 要件不符，難認有效等語，資為抗辯。併於本院上訴聲明求 為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、視同上訴人侯淑惠、侯姿年二人，則主張系爭遺囑為真正， 併於本院聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查被繼承人侯黃鳳於99年9 月12日死亡，兩造均為其法定 繼承人，既為兩造所不爭執，並有侯黃鳳除戶戶籍謄本、繼 承系統表、個人戶籍資料查詢表等件附卷足稽（見原審補字 卷第8-9、16頁，原審家訴字卷第7-13 頁），自堪信實。惟 被上訴人主張侯黃鳳於97年1月3日，委由黃進祥律師、姚榮 俊、鍾春泉為見證人，在行政院衛生署臺南醫院病房中，所 立系爭遺囑為真正乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞 置辯。是本件所應審究者，厥為系爭遺囑之書立，是否符合 民法第1194條代筆遺囑之要件？被上訴人所提出之系爭遺囑 影本，可否代替系爭遺囑正本？各情。
五、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民
法第1194條定有明文。代筆遺囑應「使見證人中之一人筆記 」，並未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明， 即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，由代筆見證人 起稿而後送打字者，亦無不合。「見證人」依其文義及上開 法條之立法意旨觀之，以被繼承人為遺囑時，始終親自在場 與聞其事，並得為證明及簽名於其上之人為已足，是否因其 未於遺囑之末尾簽名欄明載為「見證人」，即可謂代筆遺囑 欠缺法定方式而無效，非無進一步研求之餘地。最高法院亦 迭著有85年度台上字第1672號、86年度台上字第432 號判決 意旨足參。經查被上訴人主張侯黃鳳生前於97年1月3日，委 請黃進祥律師、姚榮俊、鍾春泉為見證人，由侯黃鳳口述遺 囑內容，鍾春泉代筆，並宣讀講解經侯黃鳳認可後，記明年 、月、日，及代筆人鍾春泉之姓名，再由見證人全體及立遺 囑人侯黃鳳同行簽名，侯黃鳳並親自簽名並按指印，而立下 系爭遺囑等情，既有代筆遺囑影本、及書立遺囑時之現場照 片、錄音帶等件存卷為證（見原審家補字卷第10 -12、13-1 5 頁），形式上已難謂不符代筆遺囑之要件。上訴人侯武欣 、侯淑琬、視同上訴人郭帝佑三人，雖以立遺囑人侯黃鳳年 事已高嚴重重聽，且因腦中風長期臥病在床，無從為系爭遺 囑，質疑系爭遺囑之真實性。然系爭遺囑之書立過程，不惟 已據證人即系爭遺囑見證人之一黃進祥律師，在原審證稱： 「系爭遺囑影本，是當初簽訂的內容無誤。侯黃鳳到我的事 務所來，與事務所的員工姚榮俊接觸，委任我們訂立遺囑， 所以我就指定鍾春泉當代筆人，由姚榮俊當見證人，鍾春泉 及姚榮俊都是我事務所的員工，與侯黃鳳沒有關係。侯黃鳳 到事務所的時間，與在醫院訂立遺囑的時間，相差多久我沒 有印象了。簽訂的時候，侯黃鳳本人的精神狀況很好，且當 時一直爭執祭拜祖先的部分有無寫進去遺囑，所以他的精神 狀況正常，回答及聽力都沒有問題，我們有三個見證人，還 有在場人視同上訴人侯淑惠、侯姿年。我在見證之前，在醫 院還有看見被上訴人及上訴人侯武欣，但是在作見證的時候 ，他們兩個人不在場。鍾春泉雖然是列作代筆人，但是他也 是見證人之一，他全程在場見證遺囑訂立的過程。我在醫院 有與侯黃鳳確認底稿，確實是侯黃鳳本人的意思，遺囑是依 據底稿所作成的，做好以後鍾春泉有用國語朗讀，我用台語 朗讀說明一次給侯黃鳳聽，確認沒有錯之後才完成遺囑。上 面的侯黃鳳的簽名及指印，是侯黃鳳親自簽名及蓋指印，侯 黃鳳簽字及蓋指印的時候我們也有照相。簽字是在照片二， 蓋指印是在照片四。遺囑正本是在侯黃鳳本人的手上，因為 當時有徵詢她的意見，她說她要留存，所以我沒有正本。我
們97年1月8日有發存證信函（按為律師函之誤）給侯黃鳳本 人，副本也有送給視同上訴人侯姿年、侯淑惠，請侯黃鳳如 果對於代筆遺囑有意見，要於三日內提出異議，但是侯黃鳳 並沒有異議…。」等語甚詳（見原審家訴字卷第48 -50頁， 並據證人黃進祥提出系爭遺囑影本、見證照片、掛號回執、 及系爭遺囑底稿各影本等件在卷為憑（見原審家訴字卷第72 -80 頁），且本院當庭勘驗書立系爭遺囑當日之錄音帶結果 ，亦顯現證人黃進祥律師確有宣讀已經寫好之遺囑內容給侯 黃鳳聽無訛（見本院卷第222 頁）。再參之視同上訴人侯姿 年、侯淑惠二人，迭在本院主張系爭遺囑影本真正不移，上 訴人侯姿年更在本院提出民事答辯狀，指稱：「97年1月3日 在署立臺南醫院病房，在母親侯黃鳳的指示下完成遺囑草稿 ，當時侯武其、侯武欣、侯淑惠、我侯姿年、黃進祥律師、 姚榮俊、鍾春泉等人在場，母親親自向黃進祥律師拜託，請 他們代筆，代筆內容由黃進祥律師用台語讀給侯黃鳳聽，在 讀遺囑過程中，母親侯黃鳳和侯淑惠、侯姿年都有提出問題 ，請示黃進祥律師。在臺南地方法院出庭時，有交給法官遺 囑錄音帶為證。所以被上訴人侯武其作法正確，代筆遺囑確 為真正」等語（見本院卷第59-60 頁），核亦與證人黃進祥 律師證述之內容相符，益見系爭遺囑之書立，確實符合代筆 遺囑之法定要件無疑。且據證人黃進祥律師之證詞，可知鍾 春泉於系爭代筆遺囑，雖僅列名為代筆人，然其亦兼任見證 人，揆諸上揭實務見解，並無不妥。申言之，鍾春泉既於遺 囑人侯黃鳳為遺囑時，始終親自在場與聞其事，得為證明並 簽名於其上已足，雖未加註頭銜為見證人，並不減損其為見 證人之資格與事實，亦無悖以見證人擔保系爭遺囑真正之意 旨。另由系爭遺囑形式上觀察，因遺囑內容、字數，無法書 寫於同一頁，雖分跨三頁次，然各頁次間語意連貫、字句通 順，立遺囑人、代筆人、見證人、在場人等人，亦分別接續 於系爭遺囑本文後簽名不間斷，足認係一份一次書立、簽章 完成之完整遺囑，自難僅以見證人與立遺囑人之簽名未在同 一頁次，即認見證人與立遺囑人未同行簽名，而否認該遺囑 之真正與效力。是上訴人辯稱鍾春泉係代筆人非見證人，立 遺囑人侯黃鳳與見證人黃進祥、姚榮俊之簽名，未同行簽名 ，與代筆遺囑之法定要件不合云云，要無足取。另上訴人辯 稱侯黃鳳老邁臥床無從為系爭遺囑，系爭遺囑影本，係視同 上訴人侯姿年花錢，請律師依草稿書寫，且遺囑分配比例為 104 ％，顯見造假不實乙節，微論已與上揭書立遺囑之過程 不符，且亦未立證以實其說已難取信，至分配比例為 104％ ，固超過實際範圍，然屬遺囑內容分配是否得當或錯誤問題
，究與確認系爭遺囑之真正與否無關，仍難為上訴人有利之 認定。
六、次按民事訴訟法第352條第2項固規定：「私文書應提出其原 本。」然觀察該條項係規定於「民事訴訟法第二編第一審程 序、第一章通常訴訟程序、第三節證據、第四目書證。」依 其體系，足見所謂私文書應提出原本，係指欲利用該私文書 為書證證據時，應提出原本，以證其真正，始有形式之證據 力，最高法院著有93年度台上字第1210號判決意旨足參。然 此究為利用該私文書為證據，以文書之記載，為訴訟上之證 據方法者，欲取得其證據力之規定（參閱吳明軒著民事訴訟 法100年10月修訂9版中冊第974 頁）。卷查系爭遺囑雖屬私 文書，然於本件系爭遺囑並非用以證明其他法律關係或事實 存否之書證證據，系爭遺囑本身即為待確認其真實與否之待 證標的，是以系爭遺囑並無適用上揭規定，必須提出原本以 取得證據力之問題，上訴人辯稱被上訴人所提系爭遺囑為影 本而非正本云者，已有誤解上揭關於影本、繕本與原本使用 上之規定。次查上訴人雖又辯稱侯黃鳳於立系爭遺囑後，因 無履行遺囑之真意，已將該遺囑撤回並將正本加以毀棄，系 爭遺囑應已不存在云云。然此有利於上訴人之事實，依民事 訴訟法第277 條規定，本即應由上訴人負舉證責任。惟上訴 人既僅云「有可能無履行遺囑之真意」，即表示其屬片面推 論，並無確切事證證明侯黃鳳立遺囑後有撤回遺囑情事，且 侯黃鳳既已年邁好不容易立下系爭遺囑，立下遺囑後復無其 他情事變更發生，衡情亦無將遺囑撤回並將正本毀棄之必要 與理由，尤以系爭遺囑書立後，遺囑正本係交由侯黃鳳本人 收執，既經證人黃進祥律師證述如上，而侯黃鳳生前係與上 訴人侯武欣，同住在臺南市○○區○○路177 巷13號，復為 兩造所不爭執，並有侯黃鳳除戶謄本、侯黃鳳行政院衛生署 臺南醫院病歷表卷皮各影本住址欄之記載可佐（見原審補字 卷第8 頁、本院卷第72頁），系爭遺囑之正本，本即非被上 訴人所可取得之狀態，欲令被上訴人提出正本，亦屬強人所 難。則姑不論系爭遺囑正本，究係何因無從顯見，然確有依 代筆遺囑法定要件完成製作該遺囑，且系爭遺囑影本，亦與 遺囑正本相符，既經證人黃進祥律師證述不移，而有如上述 ，復無確切證據證明侯黃鳳無履行遺囑之真意，而有將該遺 囑正本予以廢棄之情事，即應認系爭遺囑影本與正本有同一 效力，系爭遺囑為真正。
丙、綜上所述，系爭遺囑形式上既符合民法第1194條代筆遺囑之 要件，且經證人黃進祥律師證述系爭遺囑影本與正本相符， 即應認系爭遺囑為真正。原法院為被上訴人勝訴之判決，經
核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，應依家事事件法第51條，民 事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 岑玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。