臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第7號
上 訴 人 陳明仁
訴訟代理人 顏伯奇 律師
被 上 訴人 何舜民
蕭振輝
上 一 人
訴訟代理人 楊漢東 律師
被 上 訴人 林永智
呂岳霖
共 同
訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
100年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第76
號）提起上訴，並為訴之追加，本院於101年8月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文 。上訴人上訴原聲明：「被上訴人應連帶返還上訴人如附表 所示之犀牛角2支，如前開犀牛角不能返還者，被上訴人應 連帶給付上訴人新台幣（下同）237萬5783元，及自100年2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」； 於本院審理時更正聲明第二項（即先位部分）：「被上訴人 何舜民、林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶返還如臺灣高等法 院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23 犀牛角2支予上訴人，如前開犀牛角不能返還者，被上訴人 應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元，及自民國100年2月 15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」， 依上說明，尚無不合。
㈡次按「於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得 為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民 事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於本院追加聲明第 三項（備位部分）「被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應返 還如臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決 附表所示編號23犀牛角2支予被上訴人何舜民，由上訴人受
領。如前開犀牛角不能返還者，被上訴人林永智、呂岳霖、 蕭振輝應連帶給付新台幣237萬5783元，及自民國100年2月 15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予被上 訴人何舜民，由上訴人受領。若被上訴人林永智、呂岳霖、 蕭振輝之任一人履行，其餘人等所負之清償債務亦屬消滅。 」（本院卷第62至63頁），經核與原請求之基礎事實同一， 程序上符合民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准 許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人何舜民意圖為自己不法所有，於民國（下同）97年 11月4日21時至同年月11日20時30分間之某時，趁嘉義市○ ○街72號房屋因隔壁進行整修，屋外搭有鷹架，且四樓窗戶 未上鎖之際，自上開窗戶攀爬入內，竊取上訴人所有而由訴 外人廖祿植監督管理如附表所示之犀牛角一對（下稱系爭犀 牛角）。嗣經警方續行追查，查知被上訴人何舜民曾於97年 11月中旬拿一批藝品，包含2至3支寶劍、2支類似牛角之物 至被上訴人林永智家中，將系爭犀牛角交給林永智幫忙販售 ，林永智繼而於97年11月、12月初左右，將該犀牛角攜至本 身為中藥師之被上訴人蕭振輝住處，要求其鑑定是否為真品 並尋找買主，蕭振輝則於97年底以電話與草藥業務員即被上 訴人呂岳霖聯繫表示有犀牛角待售，並將之賣予被上訴人呂 岳霖。查被上訴人何舜民、林永智、蕭振輝及呂岳霖等人之 上開行為，係故意或過失不法侵害上訴人之財產權，故意以 背於善良風俗之方法加損害於上訴人，並違反野生動物保育 法第35條之規定，爰依民法第184條第1項、第2項、第185條 第1項之規定，請求被上訴人何舜民、林永智、呂岳霖、蕭 振輝應連帶負損害賠償責任，返還系爭犀牛角予上訴人，如 系爭犀牛角已不能返還，被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝 應連帶給付上訴人237萬5783元（按，系爭犀牛角重量分別 為3147公克、3135公克，共6282公克，以每公斤37萬8189元 計算，計算式：37萬8189元6.282公斤＝237萬5783元）云 云。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，並於本 院更正上訴聲明暨追加備位聲明）
㈡上訴聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人何舜民、林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶返還如臺 灣高等法院臺南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所 示編號23犀牛角2支予上訴人，如前開犀牛角不能返還者，
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元，及自民國 100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉備位上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應返還如臺灣高等法院臺 南分院99年度上訴字第481號刑事判決附表所示編號23犀牛 角2支予被上訴人何舜民，由上訴人受領。如前開犀牛角不 能返還者，被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝應連帶給付新 台幣237萬5783元，及自民國100年2月15日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息予被上訴人何舜民，由上訴 人受領。若被上訴人林永智、呂岳霖、蕭振輝之任一人履行 ，其餘人等所負之清償債務亦屬消滅。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人何舜民、林永智、蕭振輝、呂岳霖則辯稱： ㈠被上訴人何舜民部分：
伊從未看過上訴人之犀牛角，亦未賣給被上訴人林永智、蕭 振輝、呂岳霖等人，伊拒絕賠償。
㈡被上訴人蕭振輝部分：
被上訴人蕭振輝確實有於97年底自被上訴人林永智處購得牛 角2支而轉售予呂岳霖，於買賣過程中，被上訴人蕭振輝根 本不知該牛角之來源，且被上訴人蕭振輝及其配偶、員工均 不認識被上訴人何舜民，更無從得知是否為被上訴人何舜民 竊盜所得。又依系爭犀牛角登記卡記錄所載，上訴人所有之 二支犀牛角登記代號為000000000000000與000000000000000 號，重量分別為3147公克與3135公克，共6282公克，換算為 台斤單位共10.49094台斤，與被上訴人蕭振輝在99年10月6 日嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案明確供述 其向林永智購買之牛角重量為7斤半，每斤16萬元共120萬元 ，再以每斤17萬5000元、整數共130萬元賣予呂岳霖，兩者 重量相差甚多，可見被上訴人所買賣交易之牛角應非犀牛角 ，且絕非上訴人所有之犀牛角。
㈢被上訴人林永智、呂岳霖部分：
當初查獲被上訴人何舜民竊盜陳明文案時，並無當場起出系 爭犀牛角，且刑事案件經審判多年，上訴人從未主張遺失任 何物品，今上訴人於民事訴訟主張犀牛角為伊所有，顯與刑 事認定有違。又上訴人所指陳明文聲明書、吳純青中醫師之
函覆，均無法證明上訴人所有犀牛角就是本件之犀牛角，且 上訴人所有之犀牛角登記之住址為民族路915巷1號，與刑事 所認定失竊地點不同。至於被上訴人呂岳霖則從未向被上訴 人蕭振輝購買過系爭犀牛角，亦不知犀牛角為何人拿來。 ㈣答辯聲明均稱：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人持有犀牛角2支，放置於嘉義市○○里○○路915巷1 號，其中1支編號000000000000000，重量3147公克，另1支 編號000000000000000，重量3135公克，此有嘉義市政府100 年4月22日函及所附之臺灣省嘉義市保育類野生動物產製品 登記卡及照片各2紙在卷可稽。
㈡嘉義縣警察局移送被上訴人林永智於97年11月中旬，明知何 舜民交付之犀牛角2支係陳明文、廖素惠所有，竟基於牙保 贓物之故意，委託被上訴人蕭振輝代為出售，被上訴人蕭振 輝將2支犀牛角出售被上訴人呂岳霖，因認林永智、蕭振輝 涉嫌刑法第349條第2項之牙保贓物罪嫌，呂岳霖涉嫌同法之 故買贓物罪嫌，經臺灣嘉義地方法院檢察署以99年度偵字第 1263號處分不起訴確定。
㈢被上訴人何舜民與某不詳姓名之成年人共同意圖為自己不法 所有，二人事前同謀，於97年11月4日21時至同年11月11日 20時30分間之某時，趁嘉義市○○街72號房屋因隔壁進行整 修，屋外搭有鷹架，且該屋4樓窗戶未上鎖之際，推由該不 詳姓名之人，自上開窗戶攀爬入屋內，竊得陳明文、廖素惠 所有，而由廖祿植所監督管理之古董、藝品一批得手，所涉 竊盜等罪，經本院99年度上訴字第481號判處有期徒刑1年2 月確定，有判決書影本乙份在卷可參，並經本院調閱上開卷 宗核閱無誤。
四、被上訴人何舜民經本院99年度上訴字第481號刑事判決認定 竊取之犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有？抑 或上訴人所有？爰分別論述如下：
㈠經查：被上訴人何舜民所竊取之犀牛角2支（見上開刑事判 決附表編號23），係被害人陳明文、廖素惠夫妻所有，原放 置於嘉義市○○路915巷1號（門牌整編前為909號）房屋需 整修之故，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號房屋存放 ，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理各情，業據證人廖祿植以 及證人陳燕熏於刑事偵查中供述甚詳（見本院99年度上訴字 第481號卷內所附嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第098007535 8號警卷，下稱75358號警卷第9至10頁，上開卷二第94至100
頁、188至192頁），核與訴外人陳明文、廖素惠於刑事警訊 及偵查中所述「系爭犀牛角2支係伊所有，原存放嘉義市○ ○路915巷1號（門牌整編前為909號），因房屋需整修之故 ，故搬移至隔壁陳明文所有之力行街72號（嘉義市○○路91 5巷3號）房屋存放，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理，嗣遭 被上訴人何舜民竊取之情節相符。此外，訴外人陳明文、廖 素惠夫妻並以被害人身份提起刑事附帶民事訴訟，請求被上 訴人何舜民等人賠償損害，嗣移送民庭後又撤回起訴，此經 本院調閱99年度訴字第15號民事卷宗查閱無訛（本院卷第19 0頁），此外，上訴人於上開刑事偵查及審理過程中，從未 主張系爭犀牛角2支係伊所失竊，本院審酌上開事證，認定 系爭犀牛角2支應係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有。 ㈡上訴人主張系爭犀牛角2支為伊所有，固提出嘉義市保育類 野生動物產製品彩色登記卡及彩色相片附卷可稽（原審卷第 127至128頁），至於上訴人所有犀牛角之來源，係上訴人於 20年前委由訴外人吳純青自南非代購各情，此有純青中醫診 所中醫師吳純青函覆本院：「陳明仁先生於民國79年主管機 關公告禁止犀牛角進口買賣之前，確曾委託本人至南非行醫 時，隨行購買犀牛角二支，返國交付予陳明仁先生。在南非 代購價格：45萬元」各情，亦有純青中醫診所101年4月3日 函文等件附卷可稽（本院卷第107至108頁）。另依嘉義市政 府101年4月23日府建農字第1015013927號函所示「經查陳明 仁先生僅於本市○○路915巷1號申請登記犀牛角2支」（本 院卷第115頁），上訴人主張曾委請訴外人吳純青代購犀牛 角2支，並向主管機關登記，伊擁有犀牛角2支，固堪採信。 惟上開事證，僅能證明上訴人曾購買犀牛角2支，並申請登 記存放嘉義市○○路915巷1號而已，惟實際上是否存放該處 ，仍有賴其他積極證據之認定。
㈢另證人陳燕熏於刑事案件審理中，所提出該犀牛角2支搬移 至力行街72號房屋存放時之彩色照片一幀（刑事一審卷㈡第 197頁；原審卷第22頁），惟該相片僅顯示該犀牛角2支之外 觀，無條碼或重量之紀錄，並無辨識之特徵。而本院99年度 上訴字第481號刑事判決附表編號23，認定被上訴人何舜民 所竊取之犀牛角2支，僅係底部有類似條碼之阿拉伯數字編 號，至於該犀牛角2支條碼為何？重量若干？顏色及外型各 為何？亦不得而知。此外，上開失竊犀牛角照片與上訴人所 有嘉義市保育類野生動物產製品彩色登記卡所示之犀牛角照 片，無法由外觀比對是否為同一對犀牛角，亦經行政院農業 委員會林務局100年5月23日林保字第1000132077號函覆原審 在卷（原審卷第145頁），況證人陳燕熏於偵查中業已證述
「系爭犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有」， 上訴人主張伊所有之犀牛角2支，即為刑事判決所認定被上 訴人何舜民竊取之犀牛角，不無疑問。
㈣茲查，警方當初查獲被上訴人何舜民竊盜案時，並無當場起 出系爭犀牛角，而該竊盜刑事案件自警訊、檢察官偵查及一 、二審刑事審判中，訴外人陳明文、廖素惠夫妻均主張「系 爭犀牛角2支係伊所有，原存放嘉義市○○路915巷1號（門 牌整編前為909號），因房屋需整修之故，故搬移至隔壁陳 明文所有之力行街72號（嘉義市○○路915巷3號）房屋存放 ，由廖素惠之兄廖祿植所監督管理，嗣遭被上訴人何舜民竊 取，與證人（陳明文助理）陳燕熏、廖祿植所述相符，業如 上述。該刑事案件經偵查、審判程序前後多年，訴外人陳明 文、廖素惠夫妻均主張系爭犀牛角2支係伊所失竊，上訴人 對此從無異議，亦從未主張伊曾失竊犀牛角2支，今上訴人 突然起訴主張系爭失竊犀牛角2支為伊所有，顯違常情，且 與刑事判決認定之事實有違。況查，原審向嘉義市政府調取 登記上訴人所有之犀牛角登記卡記錄所載，上訴人所有之2 支犀牛角登記代號分別為000000000000000與0000000000000 00，重量分別為3147公克與3135公克，共6282公克，換算為 台斤單位共10.49094台斤，與被上訴人蕭振輝在99年10月6 日台灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1263號贓物案明確 供述伊向被上訴人林永智購買之牛角重量為7斤半，每斤16 萬元，共120萬元，再以每斤17萬5000元、整數共130萬元賣 予被上訴人呂岳霖各情，兩者重量相去甚遠，難認被上訴人 何舜民等人間買賣交易之牛角係系爭之犀牛角。 ㈤至於訴外人陳明文於原審審理時雖出具聲明書，載明：「本 人位於嘉義市○○路915巷1號之住宅，因98年整修之故，將 物品暫時存放於隔壁（嘉義市○○街72號房屋），．．事務 繁忙無暇顧及一般庶務，均委由助理或親友協助處理，因此 誤認失竊之犀牛角為本人夫妻所有，．．本人擔任民意代表 20幾年期間，家族公私事務皆由陳明仁協助處理，陳明仁先 生的辦公室也在這裡，該處等於是服務處，也是家族的中心 ，犀牛角擺放在此已經很多年，並無特別在意。．．不料於 整修期間物品失竊，助理及親戚誤認失竊之兩支犀牛角為本 人及配偶所有，並以本人名義提出訴訟，惟該犀牛角確屬陳 明仁所有」云云（原審卷第152頁），惟此與陳明文、廖素 惠夫妻於警訊、檢察官偵查及一、二審刑事審判中之供述完 全不符，且違背經驗法則，不足採為有利上訴人之認定。五、上訴人依民法第184條第1項、第185條侵權行為及第242條代 位權之法律關係，訴請被上訴人等連帶返還系爭犀牛角或賠
償損害，有無理由？爰論述如下：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」 、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為 共同行為人。」，民法第184條第1項、第185條固定有明文 。又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠 償請求權存在。」（最高法院48年台上字第481號判例參照 ）
㈡經查，被上訴人何舜民於97年11月4日21時至同年11月11日 20時30分間之某時，至嘉義市○○街72號房屋所竊取之犀牛 角2支，應係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有，並非上訴人 所有，業如上述。被上訴人何舜民等人既無侵權行為致上訴 人受有損害之情事，上訴人依民法第242條、第184條第1項 、第185條法律關係請求被上訴人何舜民等人返還犀牛角2支 或連帶賠償，於法無據，不應准許。另上訴人請求被上訴人 林永智、呂岳霖、蕭振輝應返還犀牛角2支予被上訴人何舜 民，如不能返還時，應給付被上訴人何舜民新台幣237萬578 3元及利息，並由上訴人代位受領，亦無理由，併應駁回。六、上訴人主張被上訴人何舜民等人未經主管機關同意，私下販 售犀牛角，違反「野生動物保育法第35條」規定，屬違反保 護他人之法律，係侵權行為，請求被上訴人何舜民等人連帶 賠償，有無理由？經查：
㈠按「民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他人 為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人 權益之法律而言。」（最高法院98年度台上字第1333號判決 意旨參照）。
㈡次按野生動物保育法第35條第1項明定「保育類野生動物及 其產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳 列、展示」，徵諸野生動物保育法之立法目的係在於「保育 野生動物，維護物種多樣性，與自然生態之平衡」，顯見上 開條文之規定，並非為防止他人權益遭受侵害而設，應非民 法第184條第2項所謂「保護他人之法律」甚明。從而，上訴 人以被上訴人等4人未經主管機關同意，販賣系爭犀牛角行 為，主張係違反野生動物保育法第35條第1項規定，該法並 非保護他人之法律，對上訴人而言，亦不足生損害（上訴人 非所有人），依法不成立侵權行為，上訴人據此請求被上訴 人連帶賠償損害，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人何舜民於97年11月4日21時至同年11月 11日20時30分間之某時，至嘉義市○○街72號房屋所竊取之 犀牛角2支，係訴外人陳明文、廖素惠夫妻所有，並非上訴 人所有，被上訴人何舜民等人對之並無侵權行為，亦無違反 保護他人之法律，致上訴人受有損害之情事。從而，上訴人 依民法第184條第1項、第2項、第185條、第242條之法律關 係，更正請求被上訴人何舜民等人應返還如附表犀牛角2支 ，如不能返還時，應連帶給付上訴人新台幣237萬5783元， 及自民國100年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法無據，原審判決駁回上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請，洵無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁 回。至於上訴人於本院追加備位聲明（即上訴人代位請求暨 受領）部分，亦無理由，其追加之訴及假執行之聲請，併應 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌────────────────────┬───┐
│種類 │數量 │
├────────────────────┼───┤
│犀牛角（底部有類似條碼之阿拉伯數字編號）│2支 │
└────────────────────┴───┘