臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第226號
上 訴 人 廖三和
訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師
鄭美玲 律師
上 訴 人 廖庭緯
被 上訴 人 廖婉廷
丁麗卿
廖明珠
賴美儒
上四人共同
訴訟代理人 廖庭緯
被 上訴 人 廖王玉霞
廖志祥
廖志中
廖淑幸
兼 上四 人
訴訟代理人 廖志聰
被 上訴 人 廖艷珠
兼 上一 人
訴訟代理人 廖家雄
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月
30日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度營訴字第2號）提起
上訴，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人廖庭緯應將坐落臺南市○○區○○段404-1地號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋後如原判決附圖戊所示、面積35.26平方公尺部分建物拆除，將土地返還上訴人廖三和部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人廖三和在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人廖三和之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人廖三和負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人廖家雄、廖艷珠經合法通知無正當理由不到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人廖三 和之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、上訴人廖三和主張：臺南縣後壁鄉○○○段後壁寮小段209- 1、208地號二筆土地，為伊父即訴外人廖清標所有，廖清標
生前預作財產分配，於民國（下同）67年將上開二筆土地過 戶予伊及訴外人廖金國。該二筆土地後經重測，208地號土 地現變更為臺南市○○區○○段403、404地號，其中404地 號土地於原審98年度營調字第30號案件中，由伊與被上訴人 丁麗卿、廖婉廷、上訴人廖庭緯協議分割為二，一為臺南市 ○○區○○段404-1地號、地目建、面積356.86平方公尺土 地（下稱侯伯段404-1地號土地）由伊單獨取得；另一為同 段404地號、地目建、面積211.48平方公尺土地（下稱侯伯 段404地號土地）由伊與上訴人廖庭緯維持共有，作為通行 道路使用。伊並於98年9月23日完成登記，此有土地登記謄 本影本乙紙可稽。然系爭侯伯段404-1地號土地，在土地尚 未分割前，即遭上訴人廖庭緯、被上訴人丁麗卿、賴美儒、 廖艷珠、廖家雄、廖明珠、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖 淑幸、廖志聰等11人（下稱上訴人廖庭緯等11人）占用特定 部分使用、受益，並居住於其上之建物（門牌號碼：臺南市 後壁區侯伯村32號，下稱系爭建物）。系爭建物係伊父廖清 標所建，廖清標生前即將如臺南市白河地政事務所101年7月 24日所測字第1010025462號函（下稱白河地政所測字第1010 025462號函）檢附侯伯段403、404、404-1地號三筆土地複 丈成果圖（見本院卷㈡第56-59頁，下稱附圖）標示乙1、乙 2部分，分配由訴外人廖金子（已歿，由被上訴人廖王玉霞 、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖淑幸為繼承人）取得，廖金 子遷出後則借給上訴人廖庭緯實際占有使用，附圖標示丁部 分則分由上訴人廖庭緯之祖父廖金國取得，再輾轉由上訴人 廖庭緯繼承，如附圖丙部分為公廳，係上訴人廖三和、訴外 人廖金子、上訴人廖庭緯3人共用，附圖標示戊部分之房屋 則由訴外人廖金國興建，由廖金國之配偶廖蔡鸞居住占用（ 已歿，由上訴人廖庭緯、被上訴人廖家雄、廖明珠、廖艷珠 、廖婉廷為繼承人並由渠等與被上訴人丁麗卿、賴美儒等人 直接或間接占用）。伊既為侯伯段404-1地號土地所有權人 ，則伊自得本於民法第767條之規定請求無權占有者拆屋還 地；另侯伯段404地號土地為伊與上訴人廖庭緯公同共有， 兩者間並未成立共有物分管契約，上訴人廖庭緯未經伊同意 ，擅自就共有物之一部任意占有使用收益，參酌最高法院74 年第2次民事庭會議決議及81年度台上字第1818號判決意旨 ，伊得本於民法第821條之規定，請求拆除其上之地上物並 返還土地予共有人全體。並聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分：
⑴被上訴人廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖淑幸及廖志聰應 將侯伯段404地號土地上如附圖所示乙1部分，面積42.54 平方公尺之建物部分拆除、將土地返還上訴人及其他共有 人全體。
⑵上訴人廖庭緯、被上訴人廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖 淑幸、廖志聰應將坐落臺南市○○區○○段404-1地號土 地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋 如原判決附圖標示乙2，面積12.84平方公尺部分拆除，將 土地返還上訴人。
⑶被上訴人廖艷珠、廖家雄、廖明珠、丁麗卿、廖婉廷、廖 庭緯、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖淑幸及廖志聰應將 侯伯段404-1地號土地上如附圖所示丙部分，面積22.01平 方公尺之建物、丁部分，面積31.06平方公尺之建物拆除 ，並將該部分土地返還上訴人。
⒊第一、二審訴訟費用由上訴人廖庭緯等11人負擔。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：
⒈對造上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（上訴人廖三和於原審原請求被上訴人廖明珠、丁麗卿、廖 婉廷、廖艷珠、廖家雄、賴美儒及上訴人廖庭緯應將附圖所 示戊部分建物拆除並返還占有之土地，原審為上訴人廖三和 勝訴之判決，僅上訴人廖庭緯提起上訴，被上訴人廖家雄、 廖明珠、廖艷珠、丁麗卿、廖婉廷未提起上訴，業經確定， 不在本院審理範圍）。
三、上訴人廖庭緯、被上訴人廖家雄、廖明珠、丁麗卿、廖婉廷 、廖艷珠則提出如下之答辯：按土地及其土地上之房屋同屬 一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受 讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋 得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定 之限制，民法第425條之1第1項定有明文。此條之立法目的 即為使原土地及其上之房屋同屬一人所有，嗣後僅將土地讓 與他人，使房屋所有權人得繼續使用房屋，乃基於房屋所有 權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋所有權人之既得 權（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。則侯伯段40 3、404、404-1地號土地及其上如附圖所示之乙1、乙2、丙 、丁建物，原屬伊曾祖父廖清標所有，廖清標僅就土地部分 以買賣為由轉讓予上訴人廖三和及廖金國，則廖清標之全體 繼承人對於系爭建物仍得合法占有使用，而推定有租賃關係
存在。另附圖所示戊建物，為伊祖父廖金國於65年間，向廖 清標借貸侯伯段404地號土地出資興建，該使用借貸契約並 無約定期限，並為上訴人廖三和所明知，嗣後該筆土地由廖 清標轉讓予廖金國與廖三和共有，則廖金國之繼承人亦得繼 續占有戊部分使用。況廖清標生前將伊財產預作分配，約定 伊所有之土地登記予伊子廖金國、廖三和名下，廖金子雖非 土地所有權人，但廖金子仍享有3分之1之權利範圍。廖清標 死亡後，由廖清標之長女即蕭廖金鶴做籤，由廖金國、廖三 和及廖金子抽籤決定分配土地位置。抽籤決定分配之土地僅 限侯伯段404地號、404-1地號土地（即重測前後壁寮小段20 9-1地號土地），並未包括侯伯段403地號土地（即重測前後 壁寮小段208地號土地），抽籤之結果廖三和分得該土地之 前段、廖金子分該土地之中段、廖金國分該土地之後段，則 附圖所示乙1、乙2、丙、丁、戊均在廖金子與廖金國分得之 部分，則伊等於被繼承人所有之土地占有建物，乃屬合法使 用，故上訴人廖三和所為主張即為無理由。並為： ㈠上訴人廖庭緯上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人廖三和在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由上訴人廖三和負擔。
㈡答辯聲明：
⒈對造上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人廖三和負擔。
四、被上訴人廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖淑幸及廖志聰則以 ：重測前臺南縣後壁鄉○○○段後壁寮小段209-1、208地號 二筆土地為廖清標繼承而來，廖清標並於其上建築房屋居住 ，即附圖所示甲、乙1、乙2、丙、丁建物，廖清標於75年10 月2日死亡前向配偶及伊子女表示其所繼承之土地雖辦理所 有權移轉登記予廖金國、上訴人廖三和，但廖金子亦有3分 之1之權利範圍，上訴人廖三和亦表示同意。嗣於76年10月2 1日由廖清標配偶莊格於住處，就廖清標所有土地重新抽籤 分配予訴外人廖金國、廖金子、上訴人廖三和分配使用位置 ，伊等既為廖金子之繼承人，即仍有權占有建物使用，故上 訴人廖三和所為主張即為無理由等語抗辯。並聲明： ㈠上訴人廖三和上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人廖三和負擔。
五、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷㈡第58-59頁、本院 卷㈡第142頁）
㈠、臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋為廖清標所起造。
㈡、如附圖所示編號戊部分為廖金國起造。
㈢、原審98年度營調字第30號調解筆錄成立內容：「㈠編號A面 積為211.48平方公尺，分由聲請人（即上訴人廖三和）依應 有部分二分之一，相對人（即被上訴人丁麗卿、廖婉廷、上 訴人廖庭緯）依應有部分公同共有二分之一保持共有。㈡編 號B面積為356.86平方公尺，分由聲請人廖三和取得。㈢編 號C1面積為94.82平方公尺及編號C2面積為262.05平方公尺 ，分由相對人丁麗卿、廖婉廷、廖庭緯，保持公同共有。」㈣、廖清標有一女蕭廖金鶴、三子，分別為廖金國、廖金子、廖 三和，此三人於75年12月成立一合約書，就廖清標遺產分配 成立協議，合約書內載之「上茄苳段後壁寮小段209-1、208 地號」重測後地段地號為「後壁區○○段404、403地號」。六、上訴人廖三和主張伊為侯伯段404-1地號土地之所有權人、 侯伯段404地號土地之共有人，如附圖所示之建物均建築於 其所有或共有之土地上，爰依法請求建物占有人拆屋還地。 上訴人廖庭緯等11人則以侯伯段404、404-1地號土地原是廖 清標所有，廖清標於死亡前已就此二筆土地為分配登記予廖 金國、廖三和名下，每人應有部分二分之ㄧ，嗣於廖清標死 亡後重新抽籤決定分配位置並簽訂合約書，則上訴人廖三和 分配之部分，並未包含附圖乙1、乙2、丙、丁建物所在之土 地，是以上訴人廖三和之主張為無理由等語抗辯。則本件應 予審究者厥為：上訴人廖三和請求上訴人廖庭緯等11人拆屋 還地，是否有理由？經查：
㈠、系爭建物為訴外人廖清標所建，未辦理第一次所有權登記， 則建物應屬原始出資興建之人即廖清標所有，於廖清標生前 ，即將如附圖所示乙1、乙2部分，分配由訴外人廖金子（已 歿，由被上訴人廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖淑 幸為繼承人）取得，廖金子遷出後則借給上訴人廖庭緯實際 占有使用，附圖所示丁部分則分由上訴人廖庭緯之祖父廖金 國取得，再輾轉由上訴人廖庭緯繼承，如附圖所示丙部分為 公廳，係上訴人廖三和、訴外人廖金子、上訴人廖庭緯3人 共用，附圖所示戊部分之房屋則由訴外人廖金國興建，由廖 金國之配偶廖蔡鸞居住占用（已歿，由上訴人廖庭緯、被上 訴人廖家雄、廖明珠、廖艷珠、廖婉廷為繼承人並由渠等與 被上訴人丁麗卿、賴美儒等人直接或間接占有），為兩造所 不爭執，並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄為憑。堪認廖金國 、廖金子、廖三和三人於廖清標分配房屋於伊等居住時，即 有分管系爭房屋所坐落之土地之默示同意。否則分配房屋予 廖金國、廖金子、廖三和三人即無意義可言。
㈡、按最高法院48年台上字第1457號判例謂：「土地與房屋為個
別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與 土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基 地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先 後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為 當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承 買人默許房屋承買人繼續使用土地」，另最高法院73年第5 次民事庭會議決議謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判 例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照 該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有 人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質， 當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可 訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民 法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則 除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租 ，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受 人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼 續其原來之法律關係」，且上開最高法院判例意旨，已增列 為民法第421條之1內容，並於88年4月21日由總統令增訂公 布，復經民法債編施行法明定自89年5月5日施行，該新增條 文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於 上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開 實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理。上揭後 壁鄉○○○段後壁寮小段209、208-1地號土地(即本件系爭 403及404地號土地)原為廖清標之財產，雖廖清標於生前之 民國67年以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人廖三和、訴 外人廖金國名下，每人應有部分各二分之ㄧ，惟於辦理所有 權移轉登記時並未附帶決議居住於該土地上之廖金國、廖金 子須拆除地上房屋之條件。依上開判例及實務見解，上訴人 廖庭緯等11人自得繼續占有各該房屋所坐落之土地，尚非無 權占有上開土地。廖金國、廖金子、廖三和三人雖於76年10 月21日由廖清標之配偶莊格做主，由廖清標之女蕭廖金鶴作 籤決定土地分配位置，亦經證人蕭廖金鶴於本院審理時到庭 證述：「（法官問：廖清標生前是否將臺南市後壁區侯伯村 32號房屋各部分分配給廖金國、廖金子、廖三和三兄弟所有 ，供作成家之用？）是。」、「（法官問：房屋如何分配？ ）老大廖金國住在面向外面的左側，老二廖金子住在面向外 面的右側，老三廖三和住在三合院的左邊（伸手）。」、「 （法官問：有無分配給妳？）沒有。」、「（法官問：67年 間，廖清標是否將臺南市後壁區侯伯村32號房屋坐落之「上
茄苳段後壁寮小段208、209-1地號」土地移轉登記給廖金國 及廖三和各二分之ㄧ共有？）是。」、「（法官問：廖清標 於75年（應為76年之誤，蓋廖清標於75年10月2日死亡，原 審卷㈠90頁參照）10月2日死亡後，有否在75年（應為76年 之誤）12月間某日，在祖先牌位前，由妳見證並且作籤給廖 金國、廖金子、廖三和三兄弟抽籤？）有。」、「（法官問 ：為何作籤給三兄弟抽？）因為廖金子沒有登記土地所有權 ，其他二兄弟要將土地讓渡部分給他，所以由我作籤來抽籤 決定土地的分配，廖金子表示要無條件放棄土地。」、「（ 法官問：抽籤結果土地分配順序為何？）土地前面分給廖三 和，後面分給廖金國，廖金子分在中間。」、「（法官問： 系爭房屋坐落土地按照抽籤結果應該分配給誰？）分配給廖 三和。」（見本院卷㈠第155-156頁）。另參酌廖金子於原 審提出之陳報狀，亦載明：「因家父尚未仙逝之前，就向廖 金國、廖三和及大姐廖金鶴面諭，建地雖沒有廖金子分得所 有權，但是要分得三分之一名份之事實，於是家父在75年10 月2日（農曆8月29日）仙逝，於76年10月21日對年拜祭，由 家母作主，見證大姊廖金鶴在家中大廳歷代祖仙靈前作籤與 三兄弟抽，大兄廖金國抽中後庭、廖金子抽中中央，廖三和 抽中前庭」（見原審卷㈠第90頁）等語，堪認土地雖經登記 為廖三和、廖金國所有，每人應有部分各二分之ㄧ，惟於76 年10月21日有以抽籤方式重新分配土地，然雖經抽籤重新分 配土地，惟廖金國、廖金子、廖三和三人並未因本次抽籤另 行辦理所有權移轉登記，亦即未取得土地單獨所有權。故雖 經測量結果附圖所示乙1、乙2、丙、丁部分位在上訴人抽籤 分得之「前段」土地上，有台南市白河地政事務所100年1月 20日土地複丈成果圖可稽。然上訴人廖三和並未取得該部分 土地之單獨所有權，仍不能本於所有權人之地位請求上訴人 廖庭緯等11人拆屋還地。
㈢、上訴人廖庭緯抗辯如附圖所示戊之建物，係伊祖父廖金國於 65年間經廖清標同意，自行出資興建，嗣廖清標於75年間死 亡，一直維持現狀迄今。經查戊建物之基地，廖清標於過世 前已辦理移轉登記予廖金國及上訴人廖三和已如前述，嗣後 因上訴人廖三和與廖庭緯調解分割結果，由上訴人廖三和取 得戊建物之基地部分，造成建物與基地所有權人各異，與民 法第425條之1第1項規定之情形相近似。參以房屋性質上不 能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋 之基地者，為一般之常識，且借用土地建築房屋，通念均認 房屋達不能使用之程度時，其使用借貸之目的始為完成。戊 建物既係起造人廖金國經原土地所有人廖清標同意而興建，
足認廖金國與廖清標間就附圖所示戊部分建物所佔用之土地 成立使用借貸契約，佐以戊建物現仍為廖金國之繼承人即上 訴人廖庭緯占有使用，為上訴人廖三和不爭執之事實觀之， 可見上訴人廖三和於抽籤協議分割系爭土地時，並無不許戊 建物所有人繼續使用土地之特別約定。則依上開說明，應推 斷土地受讓人上訴人廖三和，有默許戊建物所有人繼續使用 土地至房屋不堪使用時為止之意思。於此情形雖與民法第42 5條之1第1項規定所稱之「土地及房屋同屬一人」情形雖未 盡相同，但揆諸上開法文規範之目的及債權物權化之趨勢考 量，應依「相類事實，應為相同處理」之法理，而類推適用 前揭法文之規定，推定房屋受讓人與土地所有人間於房屋得 使用期限內，有使用借貸關係以符經濟。從而，廖金國之繼 承人即上訴人廖庭緯占有戊建物使用基地，並非無權占有， 上訴人廖三和本於土地所有權作用，請求上訴人廖庭緯等拆 屋還地，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人廖三和主張上訴人廖庭緯等11人為無權占 有人，基於所有物返還請求權，請求被上訴人廖王玉霞、廖 志祥、廖志中、廖淑幸及廖志聰應如附圖所示乙1部分，面 積42.54平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人廖三和及 其他共有人全體。上訴人廖庭緯及被上訴人廖玉玉霞、廖志 祥、廖志中、廖淑幸、廖志聰應將如附圖所示乙2、面積12. 84平方公尺部分之建物拆除，將土地返還上訴人廖三和。另 被上訴人廖艷珠、廖家雄、廖明珠、丁麗卿、廖婉廷、廖王 玉霞、廖志祥、廖志中、廖淑幸、廖志聰及上訴人廖庭緯應 將如附圖所示丙部分，面積22.01平方公尺、丁部分，面積 31.06平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人廖 三和。及上訴人廖庭緯應將如附圖戊所示部分，面積35.26 平公尺部分之建物拆除，將土地返還上訴人廖三和為無理由 而不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就上開不應准許部分（如附圖戊所示部分）為上訴人廖庭 緯敗訴之判決，並依兩造聲請分別酌定擔保金額為准、免假 執行之宣告，尚有未洽。上訴人廖庭緯上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄 改判如主文第二項所示。至上訴人請求被上訴人廖王玉霞、 廖志祥、廖志中、廖淑幸及廖志聰將如附圖所示乙1部分， 面積42.54平方公尺之建物、乙2部分，面積12.84平方公尺 之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體 ；被上訴人廖艷珠、廖家雄、廖明珠、丁麗卿、廖婉廷、廖 王玉霞、廖志祥、廖志中、廖淑幸、廖志聰及上訴人廖庭緯 應將如附圖所示丙部分，面積22.01平方公尺之建物、丁部
分，面積31.06平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還 上訴人廖三和部分，原審為上訴人廖三和敗訴之判決，理由 雖有不同，但結論相同，仍應予維持。上訴人廖三和上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又本件為不得上訴第三審之案件，無宣告假執行之必要，應 予敘明。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明 。
九、據上論結，本件上訴人廖庭緯之上訴為有理由，上訴人廖三 和之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第463條、第38 5條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 陳嘉琍